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                                 （远树云生残照没）
普通法是“把点连成线”的法律。
近日，我读《证券期货犯罪比较研究》，再次体会到了这一点。
美国的内幕交易立法可以分为两个阶段，一是1934年《美国联邦证券交易法》之前；二是1934年《美国联邦证券交易法》之后。
在1934年《美国联邦证券交易法》制定之前，当公司的股东在面对面的交易中，因为卖方在交易中并未揭露重要的事实，而将股票以较低的价格出售给买方时，股东常以侵权行为法中“虚假陈述”的观念来要求赔偿。
因为当时没有针对证券交易现成的法律可以适用，司法人员就选择现有法律中最相类似的法律适用。这种做法，贯彻了《类推与事物的本质》提及的思维方法，即首先对两种情况进行对比，如果两者在本质上是相同，则将此种情况的法律后果应用到另外一种情况上。
1909年，在斯特朗诉里普特一案中，原告本是一家位于菲律宾的美国糖业公司的股东，被告是该公司的总经理。当被告知道公司即将与菲律宾政府签订一项对公司有利的契约后，即从原告处买得了原告所有的公司股票；在交易过程中，被告没有向原告告知上述消息，也没有向原告说明自己的身份。原告发现事实的真相以后，向法院提起诉讼，要求被告赔偿损失。
美国联邦最高法院以“特别事实说”，准许原告解除原出售的股票契约。法院在判决中指出，侵权行为法通常仅禁止积极的“虚假陈述”，以及“半真半假”的陈述，并不要求在一般交易中，一方须对另一方提供所有的重要消息；但是本案具有若干“特殊事实”：被告身为总经理，并知悉公司即将签订契约，足以强制要求被告提供足够多的信息，以符合公平的原则。
侵权行为法禁止的积极的“虚假陈述”，是指这种情况，比如某甲对某乙说：这是金条。实际上所谓的金条是镀金的铁条。这就是积极地“虚假陈述”。
其次，侵权行为法禁止“半真半假”的陈述，所谓“半真半假”的陈述，是指这种情况，比如某甲对某乙说：这是金条。实际上是纯度仅有百分之四十。这就是“半真半假”的陈述。
上述两种陈述，都是“作为”的方式，也就是说行为要做出积极的行为。侵权行为法上的这些原则，都是通过一系列的判例确定的。
这就好像一条线（如下所示），当然这是一条侵权行为法上的线：
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现在出现了新的情况：行为人属于特殊的身份，掌握他人所不能掌握的事实，在交易的时候，为了公平考虑，行为人应该向对方披露自己的特殊身份和掌握的真实情况，但是行为没有想对方披露，此时，行为人的行为属于“不作为”的情况。
根据以往的判例，“不作为”行为，是不能作为侵权行为处理的。
但是，法官运用了上述《类推与事物的本质》中所论述的方法：
首先，法官问自己:上述“作为”的行为，与“不作为”的方式，本质上是否相同？
行为人通过“作为”的方式，其目的就是通过提供虚假信息，让交易对方做出错误的决定，从而让交易对方遭受损失。
法官现在面对的行为，为了公平考虑，行为人应该将自己的身份和掌握的情况告诉对方，而这些信息影响交易对方的判断，但是行为人没有告诉交易对手，从而让交易对手做出错误的判断。
因此，从导致交易对手做出错误判断这个角度来说，“作为”和“不作为”起到的结果都是一样的。结果是一样的，其本质上就是相同的。
其次，既然是本质上是相同，那么就将适用于“作为”的法律后果，适用到“不作为”行为者身上。
这就是类推。
通过这种方式，法官“延长”了上文中的那条线：
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通过延长了这条线，侵权行为的内涵变的丰富了，也就是说，侵权行为不仅仅包含“虚假陈述”和“半真半假”的陈述，还包括“不作为”的情况。
这个案例就侵权行为来说，它仅仅是侵权行为这条“线”上其中的一个“点”。
但是，对内幕交易来说，这个案例就成为一个“起点”：
                .
从该案开始后，美国各法院普遍采用了该案确立的原则，要求公司的董事和经理，在于公司股东从事有关公司股票的相关交易行为时，应负主动向股东告知一切重要事项的积极义务。这项原则不因交易行为的性质、内容不同而有不同的适用。法院认为，这项原则是从公司董事、经理对公司股东所负的“信用义务”中演绎出来的。上述原则，确立在“面对面”的交易中。
通过一系列的判例，这个原则成为一条“线”，这条“线”，就好像人们走出来的一条小路。
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 或者：
“面对面”交易，就是柜台交易，所谓柜台交易，就好像去商店购买东西一样的那种面对面的柜台交易。
早期的股票交易，交易技术不发达，投资者在股票交易大厅，面对面进行交易。
现在股票交易技术发展了，出现了通过电子设备进行的集中竞价交易，投资者交易的时候无需面对面。
在这样的一个市场上，买卖双方无需见面，彼此不知道对方的身份，双方也无法互相讨论和交换信息。此时，任何由于未提供全部资讯而受到损害的主张将难以证明；特别是关于“因果关系”和“损害赔偿”这两项上，恐怕更难以证明。法律禁止内部人交易的主要目的在于阻止“内部人”以不正当手段致富，从这一点看，似乎不应区别是面对面交易和集中交易。
新的问题出现了，法律能否适用集中竞价交易的情况？
（
更能消，几番风雨，匆匆春又归去。
）

1934年，美国制定了《美国联邦证券交易法》，其中最著名的是第10节（b）款，简称证交法10（b）。美国证监会（SEC）根据该款制定了规则10b-5,简称规则10b-5.
上述法律条款，并不是针对内部人交易的，而主要在于防止任何人在买卖股票的时候，利用不正当或者诈欺的手段，使其他投资人利益受到损失。
1961年，在卡迪·罗伯茨一案中，美国SEC正式认定，在集中交易市场内进行内部人交易的行为，违反规则10b-5的规定。在该案中，美国SEC提出了两项要件，作为判断当事人责任的根据：
  1. 被告因为具有某种特殊关系，因此可以取得原来仅供公司使用的“内部消息”。笔者的理解是，被告具有某种身份，比如说被告是董监高，具备获取这些内部消息的可能。
2.确认内部人或者自内部人处得到消息者，利用内部消息为自己谋利的不公平性。而这种不公平性在集中交易市场上可被视为一种“欺诈”。
SEC认为，当内部人不揭露内部消息，而直接在市场上从事交易行为，因此使其他投资人受到损害时，内部人的行为可以视为一种证券上欺骗的手段，因此符合规则10b-5的文字规定。
美国SEC,以判例的形式回答了这个问题，在集中交易市场上，也适用上述规则。
不仅如此，SEC还通过此判例确定用规则10b-5作为处罚内部人的依据。
此时，这条线又延长了：
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从此以后，证交法10（b）和规则10b-5就成为各级法院处理内部人交易案件最常适用的法律。
证交法10（b）：
任何人直接或者间接利用州际商业方式或者工具，或者利用邮政或利用国家证券交易所的设施进行下列行为，皆为违法：
（b）违反了委员会指定的对公众利益或者投资者保护为必要或适当的规则和条例，对在国家证券交易所已注册证券或未注册之任何证券，使用任何操纵手段、欺诈手段或阴谋。
规则10b-5：
使用操纵手段和欺诈手段。
任何人直接或者间接利用州际商业方式或者工具，或利用邮政或者国家证券交易所进行下列行为，皆为非法：
（a）使用任何设施，计划，或技术进行诈骗。
 （b）对重大事实进行不真实的报告或者漏报在制作报告时能使报告不致被误解说必要的重大事实或
（c）在任何证券买进或者销售中，参与那些从事或将从事对任何人进行欺诈或欺骗的行为、活动或者业务程序。
与任何证券买卖有关。
（一溪烟柳万丝垂，无因系得兰舟住。）

立法是对之前判例的书面总结，是以立法的形式，将判例生成的规则系统表述出来。
美国法院通过一系列的判例来明确立法的文本含义。
1.欺诈和欺骗的含义。规则的条款中有两个条款是基于“欺诈”和“欺骗”的行为概念。最高法院的判决先是认为，在SEC的处罚或者私人诉讼中，除非被告的行为是故意的，否则不得认为违反了规则10b-5.但是，后来的判决发展了上述词汇的含义，许多联邦上诉法院认为，故意的交易，并不需要被告有意行为，只要证明他轻率大意就满足了故意的要求。甚至不必证明故意就可以判定被告违法。
2.欺诈须与“购买或者销售证券有关”，但是不是与交易的任何条款有关。欺诈必须影响到证券的交易本身，而如果是贪污证券交易的所得，就不是与“购买或者销售有关”。贪污证券不承担上述规则的责任。
与...有关，其实还包含虚假陈述，1968年的一个判决认为，公众持股公司虽然在其新闻中发布进行虚假陈述但是没有购买或者销售证券，但是仍然与股东在公开市场买卖证券有关，从而违反了上述规则。这样内幕交易包含可虚假陈述犯罪行为。
3.购买或者销售。规则中的购买一般理解为，投资者和具有特殊身份的人购买或者销售公司股票，但是，1950年联邦第五上诉法院的一个判例中，法院认为，公司发行自己的股份也属于销售。最高院1969年的一个判例认为，企业合并中涉及销售被合并公司的股票或者购买合并生存下来的股票，也认为销售和购买。1974年的一个判决认为，一个子公司的“脱股”属于销售。笔者理解的是这种情况，某乙公司是某甲公司的子公司，某甲公司将自己持有的某乙公司的股权，转让给了某丙公司，这称之为脱股。我也不知道自己理解的对不对。同一年，第三上述法院认为，一个正在进行的公司与另一新成立的公司交换股票不是销售。1981年的一个案件，最高法院认为，抵押属于美国《证券法》规定的销售。《证券法》规定的销售定义是：销售或者处置每一证券或者每一证券中权益以取得价值的每一个合同。很显然，最高法院认为抵押属于处置。
（桃花谢了春红，太匆匆！）

为了加大对内幕交易的处罚力度，美国国会于1984年制定了《内部人交易制裁法》，于1988年制定了《内部人交易与证券欺诈执行法》。
根据《内部人交易制裁法》规定，任何违反1934年《证券交易法》或者之后的规则规章规定而拥有实质性非公开信息时，同期买进或者卖出同种证券的的人承担责任。这一规定的责任延伸到任何传送实质性非公开信息的人或者任何控制违反者的人。笔者的理解是承担责任的人的范围大大扩大了。
根据1988年指定的《内部人交易与证券欺诈执行法》，不单对内部人交易进行处罚，还要求雇主（特别是证券商或以及投资顾问公司）对雇佣人员要加强监督，对因为监督不力，不周而致使雇佣人得以从事内部交易的，加以刑事和行政处分，并明确规定一般投资人的求偿权，以及被告雇主、或者对被告有控制权的人承担连带责任。
根据该法，承担责任的人又大大地扩大了。
美国也通过一系列的判例大大扩大了处罚的范围，可以说立法与司法判例相互影响，共同成长。
这条线通过司法和立法继续延长：
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1980年，美国联邦最高法院查雷拉诉美国案中指出，某人从内部人处获得消息，并有意与内部人共谋，违反了内部人对于公司和股东承担的“信用义务”，接受消息者，将和告诉他消息的内部人共同负责。
1983年，在德克士诉SEC案中，美国联邦最高法院判决，当内部人不正当地将公司为公开的重要消息泄露给第三人，而第三人知道或者有理由知道内部人将因此而得到利益，他们之间的共谋就产生了。
这个案件进一步降低了执法机关和司法机关的证明责任，扩大了执法机关和司法机关的打击范围。
现在新的情况又出现了：
某律师事务所在某上市公司准备大型的投资计划合同的时候，合同的初始文本被该锁的清洁工在垃圾桶里发现，该工人，利用这个消息在股市上进行交易。对此该工人是否承担责任？
之前的判例中，承担责任是“内部人”，这些人对被买卖的股票公司有“信义义务”，也就是这些要对自己工作的公司忠诚。
但是，现在面对的案件中，清洁工对被买卖股票的公司没有“信义义务”，那么，执法机关和司法机关如何让他承担责任呢？
此时，美国的司法机关发展出了“私用内部消息说”，清洁工虽然对被买卖股票的公司没有“信义义务”，但是他对自己所在的律师事务所具备这样的义务，他虽然没有欺骗被买卖股票的公司，但是他欺骗他的雇主，也就是某律师事务所，因此他要承担责任。
真是“欲加之罪，何患无辞”！
1980年，美国联邦证券交易委员会制定了《1934年证券交易法》第14节e施行细则。
1984年8月，国会制定了《内部情报交易制裁法》。
1988年制定了《内部情报交易与证券诈欺管制法》。
通过上述法律将上述判例形成的学说成文化。
上述判例和立法，美国内幕交易罪形成了一个完整基本构成：
（1）行为主体必须使用了州际贸易、邮政或者国内证券交易所的某些设备，这是管辖权方面的要件。
（2）行为主体必须掌握内部信息。
（3）行为主体必须进行了与证券买卖有关的诈欺活动或实施了法律法规禁止的行为。
（4）行为主体所掌握或者知道的内幕信息是重要的。
（5）行为主体所知道或者获悉的重要内部信息尚未公开。
 （6）行为主体主观上必须是故意。
  （识得东风面，满谷吐芬芳）
这个内幕交易罪就好像一条完整的线条：
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这个线条的起点，是一个判例，随后是一系列的判例，将这个线条延长。
这个线条延长到一定的程度，执法机构和立法机关跟进，通过立法将上述法律原则成文化。
执法机关和司法机关继续通过一系列的判例，将成文法中的文本概念和词汇的含义具体化和明确化。换言之，在执法实践司法实践中，通过判例明确成文法概念的含义。这条线继续延长。
这条线延长一定的程度，立法继续跟进，继续将执法实践和司法实践形成的法律原则成文化。
如此循环往复，这条线没有终点。。。。。。
普通法如此，大陆法系国家的法律也具有上述特点。
比如，在日本法上，盗窃的对象最初时是有体物，而电力、无线信号不是盗窃的对象。
后来技术发展了，司法实践中，法官对物的概念进行解释，让物这个概念包括电力和无线信号。
技术继续发展，出现了虚拟财产，法官对物的概念继续解释，盗窃虚拟财产，也构成盗窃犯罪。
此时，我们会发现，大陆法系和英美法系也没有本质的不同。
他们就好像两个人爬山，虽然爬山的位置不同，这个人在山北，那个人在山南，但是他们都殊途同归，一起爬到了山顶。

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