关注本号，请点击蓝色小字“经济刑法与经济犯罪侦查研究”。

加作者好友，请微信搜索“liudeli409”.
（十里杏花谷：不知近水花先发，疑是经冬雪未消）
笔者在上文中谈及职务侵占罪的判断问题。
详细来说，职务侵占罪的关键点是三个：一是单位财物，二是利用职务便利，三是将单位的财物装自己的兜里。
案例一：
烟台开发区某甲公司在广州设立分公司，张某任分公司经理。
烟台总公司制定的销售政策是，客户购买十台某甲公司产品，某甲公司送客户一台产品。
于是，张某成立了自己的某乙公司，客户购买某甲公司的产品，都是通过某乙公司，换言之，某甲公司将产品卖给某乙，某乙公司再卖个客户。
十个客户分别直接向某甲公司购买一台产品，张某所在的某甲公司不会给客户一台的奖励。
但是如果客户通过某乙公司，购买某甲公司的产品，对某甲公司来说，是某乙公司购买了这十台产品，某乙公司就获得了一台某甲公司产品。张某通过自己成立的某乙公司将产品再销售，销售所得据为己有。
对于此案，说法不一。
有人说，这是合理利用规则，不属于犯罪。
有的人认为这是犯罪行为，构成职务侵占罪。理由是：
张某成立某乙公司和自己所在的某甲公司进行交易，张某构成“自我交易”，根据《公司法》规定，利用职务的便利构成自我交易的，其所得属于公司所有。此案中，张某的所得应该属于公司所有，根据《公司法》，公司可以行使“归入权”，要求张某将收益还给公司。这是从《公司法》的角度来说的。
从刑法的角度，既然法律将张某的收益确定为公司所有，张某就是将公司所有的资产据为己有，其手法就是通过欺骗的方式：本来是十个客户以个人名义购买公司的产品，但是张某通过欺骗手段，成立某乙公司，并让某乙公司作为“二传手”，让自己所在的某甲公司误认为认为是某乙公司购买的产品，从而给某乙公司一台优惠。这种行为，就是典型的利用职务便利，采用骗取的手段，将公司的财物据为己有。符合上述三个条件。
我们换一种情况，假设客户李某成立某丙公司，他找到十个需要这种产品的人，并签订协议：利用以自己的某丙公司向某甲公司订购十台产品，某甲公司送的一台产品，十个人平分。
如果这样，李某的行为，应该是合理利用了规则，不应当构成犯罪。
为什么张某的行为就构成犯罪了呢？而李某的行为就不构成犯罪呢？
这是因为，一方面，张某的行为利用了某甲公司的职务便利，谋取了个人利益，这种谋取个人利益的行为，违反了《公司法》规定的“忠实勤勉义务”，换言之，公司员工的行为只能利用自己的职务便利为公司谋利益，而不能为自己谋利益。
另一方面，张某的行为没有促进销售，对客户购买本公司的产品，没有“促进”作用，不管他怎么做，都会有十个客户购买公司的产品。某甲公司奖励一台的行为的目的，是因为客户购买的数量的大，激励客户多购买，显然张某的行为，没有起到这样的作用。
对于李某来说，李某对某甲公司没有忠实勤勉的义务。另外，李某的行为客观上起到了“促使”客户购买的作用，他对客户购买某甲的产品起到一个“组织”作用，因此，得到某甲公司一台的额外奖励，是情理之中。不应构成犯罪。
案例二
张某是某甲酒店的销售经理，张某掌握着某甲酒店的客户资源信息。
某日，某乙酒店的李某找到张某，让张某将某甲酒店的客户介绍到某乙酒店，某乙酒店给张某“回扣”。
张某采用这种方法，赚了一大笔。
后来，张某的行为被某甲酒店发现，某甲酒店报案至公安机关。
对此，张某的行为是否构成职务侵占罪？
有人说，张某的这种行为不构成职务侵占罪，张某并没有将公司的资金据为己有。
有人说张某的行为构成职务侵占罪。其理由是：
根据《公司法》规定，张某作为公司员工，不能从事与公司竞争的业务。
比如，公司是个卖馒头的，张某不能在卖公司馒头的同时，卖自己的馒头。否则，就构成“竞业禁止”。
根据《公司法》规定，如果张某构成了“竞业禁止”，其获得的利益，归公司所有，公司可以行使“归入权”。
张某将公司的财产，据为己有，当然构成职务侵占罪了。
其中的法理与案例一类似，在此就不再详细描述。
其次，张某的行为，还可能构成“非国家人员受贿罪”。
案例三
张某和李某成立某甲公司，张某占40%的股权，李某占60%的股权。李某任公司的董事长，法定代表人。
公司名下有一块地，该地价值2000万元。
李某操纵某甲公司，将这块地以1000万元的价格低价转让给自己100%持股或者51%控股的某乙公司。
张某发现了这种情况以后，到公安机关报案，对此，张某的行为是否构成职务侵占罪。
有人说，某甲公司和某乙公司都是李某控股，李某没有将公司的资金据为己有，李某不构成犯罪。
有人说，李某的行为构成职务侵占罪。李某将某甲公司的地低价转让给某乙公司，和李某将某甲公司的地低价转让给自己本质上没有区别。
这是因为，相对某甲公司来说，这块地低价给了某乙公司，还是低价给了李某本人，本质上是一样的。
这两种行为都侵犯了某甲公司的所有权。
这就好像盗窃一样，某甲盗窃人民币十万元，捐给了慈善机构，和某甲盗窃人民币十万元自己挥霍，这两种行为对别害人来说都是一样的，都构成盗窃行为，你不能说某甲将钱捐给慈善机构了，他就不构成犯罪了。
同理，你不能说李某将这块地转让到自己的名下，就是犯罪，低价转让到某乙公司的名下，就不构成犯罪。
其次，《公司法》规定的“法律秩序”必须维护。
刑法的职责之一，就是维护《公司法》等其他法律规定的法律秩序。
根据公司法规定，公司的资产，和股东的资产是分开的，公司享有独立的法人财产权。
公司和公司的资产也是独立的，某甲公司的资产不是某乙的，反之亦然。
公司都是以自己的资产对外对债权人承担责任，对股东承担责任，以及对内部员工、政府等承担社会责任。
李某将某甲公司的价值2000万的资产，低价转让给某乙公司。
其行为，一是威胁到了股东张某的权利。这是因为，股东的投资不能撤回，股东享有股东权和分红权，如果公司清算，享有剩余财产分配权。
李某的低价转让行为，威胁到了张某的分红权，和剩余财产分配权。
二是，威胁到了某甲公司的债权人权利。将公司的资产低价转让，导致公司的偿债能力大幅度下降，债权人有可能得不到足够的财产。
三是，威胁到职工、当地政府的利益。大股东本来对公司负有忠实勤勉的义务，在大股东侵占公司财产的情况下，公司的经营会受到严重影响，职工可能失业，政府可能失去税收来源。
通过打击李某的这种行为，维护《公司法》规定的“法律秩序”，是刑法的当然职责！
因此，在办理职务侵占罪案件中，必须将职务侵占罪的犯罪行为，放到《公司法》的“语境”中，否则，你就理解不了职务侵占罪。
案例四：
张某和李某是某甲公司的股东，某日，张某伪造李某的签名，将李某名下的股权转让到自己的名下。对此张某是否构成职务侵占罪？
对于此案，张某是将李某的股权据为己有，某甲公司没有因为张某的行为，减少了资产。因此不构成职务侵占罪。
因此，判断职务侵占罪还有“否定性的条件”：公司的资产是否因为行为人的行为而减少了。

如果得出肯定的回答，则是职务侵占罪，否则就不构成职务侵占罪。
是否构成诈骗罪有待研究。
另外，是否“利用了职务便利”，是根据行为人的行为进行“推定”。

比如，张某是某甲公司的销售经理，某甲公司的客户某乙公司给张某送了十万元。
张某是否利用了担任某甲公司的职务便利？
判断是否利用了职务便利，就是“假设张某不是某甲公司的销售经理，某乙公司还送给他钱么？”这样判断。
如果能够得出肯定的回答，那么就没有利用职务便利，否则，就利用了职务便利。
继续阅读
阅读原文