作者 / 王迁
来源 / 中国版权杂志
现行《著作权法》对权利限制采用的是欧洲大陆法系国家的立法模式，也就是穷尽——规定哪些未经许可利用作品的行为不构成侵权（“权利限制与例外”模式），[1]而不是美国《版权法》第107条采用的“合理使用”模式，也就是列举四个考虑因素，供法官在个案中灵活地认定相关未经许可利用作品的行为是否构成侵权。因此严格地说，我国《著作权法》第二十二条规定的并不是“合理使用”。学界和业界长期将该条列举的无需经过许可也无需付费即可利用作品的行为称为“合理使用”，只是采用了在我国约定俗成的说法，并不准确。
《著作权法实施条例》（以下简称《条例》）第二十一条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”对该条款存在有一种观点，即该条允许法院在《著作权法》明文规定的各项权利限制之外，在个案中自行认定一种未经许可利用作品的行为不侵权，只要该行为未影响对作品的正常利用，没有不合理地损害权利人的合法利益。而本次《著作权法》修改，将该《条例》的上述内容纳入《著作权法》之中，修改后的《著作权法》第二十四条规定：
在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益……：
该条的用语清楚地表明，法院不能超出该条限定的行为范围（即该法明文规定的“下列情况”），自行认定一种未经许可利用作品的行为不侵权。其中不影响该作品的正常利用，没有不合理地损害著作权人的合法权益，只是该条列举的行为不构成侵权的前提条件。持上述观点者认为，与现行《著作权法》及《著作权法实施条例》相比，修改后的《著作权法》限缩了权利限制的范围。
这一观点是不能成立的。问题的关键在于，《著作权法实施条例》第二十一条所述的“依照著作权法有关规定”，限定了法院认定不构成侵权的未经许可利用作品的行为，必须是《著作权法》明文规定的行为。换言之，该《条例》第二十一条是对《著作权法》中明文规定的未经许可利用作品不构成侵权的行为范围做了进一步限制。一种未经许可利用作品的行为，如果表面上属于《著作权法》规定的不侵犯著作权的行为，但该行为影响了对作品的正常利用，或不合理地损害了权利人的合法利益，则这种行为仍然构成侵权。这就是我国加入的国际条约规定的“三步检验标准”在我国立法中的体现。《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》和《世界知识产权组织版权条约》都允许缔约方规定对权利的限制，[2]但是国内法的规定必须符合“三步检验标准”，否则该规定将被认为违反国际条约。从这个意义上说，《著作权法实施条例》第二十一条是确保现行《著作权法》符合国际条约的安全阀。
由此可见，修改后的《著作权法》只是将《著作权法实施条例》中的相关内容吸收进来，并没有缩小权利限制的范围。需要指出的是：上文所引述的观点虽然不能成立，但其对本次《著作权法》修改产生的担忧是有依据的。社会生活极其复杂，需要不经权利人许可而利用作品的行为类型也多，修改后《著作权法》明文规定的12种权利限制远远不能满足对作品进行合理利用的需要。试举一例，无论是修改之前还是修改之后的《著作权法》，在规定课堂教学性使用时，都只允许供“教学或者科研人员使用”作品。[3]这就意味着在大学课堂上教师为了讨论学术问题，将他人发表的学术论文按小班人数（如30名同学）复印后发给学生，请学生阅读后发表观点的行为，虽然属于“教学活动”，但是由于并非供 “教学人员”使用，而是供学生使用，在《著作权法》中无法找到认定该行为不侵权的法律依据，而将这种行为认定为侵犯著作权，显然是不合理的。
欧洲大陆法系国家虽然也对权利限制采用了穷尽式列举的方法，但是其列举的权利限制在数量上远超我国《著作权法》，基本满足了现实需要。虽然修改后的《著作权法》还增加了未经许可、无需付费即可使用作品的第13种情形，即“法律、行政法规规定的其他情形”，从而增加了一定程度的灵活性，但是可以预见的是，其他法律日后规定新的权利限制的可能性微乎其微。最多只能期待明年《著作权法实施条例》进行相应修订时，适当增加权利限制的类型。但该《条例》完成修订后，日后再次修订并规定新的权利限制的机率也并不大。毕竟自2001年《著作权法实施条例》修订之后，在迄今近20年的时间内，也只在2013年做过微调。[4]
正是由于现行《著作权法》对权利限制进行了穷尽式的规定，同时类型过少，难以满足现实需要，最高人民法院通过发布司法政策，允许法院在审理著作权侵权纠纷时，突破《著作权法》的明文限定，认定个案中某种未经许可利用作品的行为不构成侵权。最高人民法院2011年颁布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条指出：
妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，……。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。……
其中“作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响”正是美国《版权法》第107条列举的四种供法院在个案中认定某种未经许可利用作品的行为不构成侵权的考虑因素。最高人民法院的此项意见等于是授权下级法院在“确有必要”的时候，突破《著作权法》对权利限制的限定。在司法实务中，这样的司法政策也确实发挥了作用，比如在谷歌数字图书馆案中，我国法院就是参考了美国《版权法》第107条列举的四个因素，认定谷歌公司为了让公众大致了解相关图书的主题，根据用户输入的关键词，将图书中含关键词的一行及上下几行文字作为搜索结果提供的行为，并不构成对信息网络传播权的侵权。审理该案的二审法院对此明确指出：“判断是否构成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性质、受著作权保护作品的性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法利益等。”[5]确实，如果没有最高人民法院的司法政策，对于此类行为，法院缺乏认为其不构成侵权的依据。
那么在明年6月修改后的《著作权法》实施之后，法院是否还可以突破对权利限制的限定性规定呢？笔者认为回答是肯定的，因为修改后的《著作权法》并没有改变现行《著作权法》与《著作权法实施条例》的规定。只是明确允许其他法律和行政法规规定新的权利限制。在这种情况下，只要最高人民法院没有改变其司法政策，法院的上述做法还将延续。
当然，人们可以说最高人民法院的司法政策超越其权限，也可说下级人民法院在类似谷歌数字图书馆案的诉讼中认定相关行为不侵犯著作权，缺乏法律依据。但是在《著作权法》穷尽式列举的权利限制情形远不能满足现实需要的情况下，这样的说法尽管符合法理，却难以令人信服。依笔者愚见，对于作品的类型，应采取相对保守的态度，避免法院有过大的自由裁量权，将世界上大部分国家不承认可以构成作品的表达形式认定为属于受著作权法保护的作品（对此笔者已有专文论述，此处不再赘述）。对于权利限制，考虑到目前立法状况的国情，应当赋予法院更大的自由裁量权，允许法院在必要时根据各种相关因素，认定某种未经许可利用作品的行为在未与作品的正常利用相冲突，没有不合理地损害权利人的合法利益的情况下，不构成侵权。
笔者认为，鉴于我国的国情，要使《著作权法》像大陆法系国家《著作权法》那样，规定高度精细、详尽的权利限制与例外是不现实的。允许法院根据实际情况，在相关未经许可利用作品的行为不与对作品的正常利用相冲突、不会不合理地损害著作权人利益的情况下，即使其未被明确纳入《著作权法》规定的权利限制之中，也可认定其不构成侵权，应当是更为明智的司法适用策略。
注释
* 本文为国家社会科学基金重大项目《媒体融合中的版权理论与运用研究》（项目批准号 19ZD A330) 的初步成果。
[1]. 参见《著作权法》第二十二条。
[2]. 参见《伯尔尼公约》第9条第2款、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIP
s协定）第13 条、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第10条第2款。
[3]. 参见现行《著作权法》第二十二条第一款第（六）项，修改后的《著作权法》第二十四条第一款第（六）项。
[4]. 2001年修订的《著作权法实施条例》第三十六条规定：“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。”2013年该条被修改为：“有著作权法第四十八条所列侵权行为，同时损害社会公共利益，非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。”
[5]. 参见北京市高级人民法院民事判决书（2013）高民终字第1221号。
作者简介
王迁，华东政法大学教授、博士生导师、校学术委员会副主任委员，享受国务院政府特殊津贴。被评为“全国知识产权保护最具影响力人物”“上海市优秀中青年法学家”“全国知识产权领军人才”和“中国版权卓越成就者”。

责编/Becky 编辑/Willa 分类/转载
继续阅读
阅读原文