全国人大常委表决通过《人口与计划生育法》修正案之前，草案中也曾有“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕”，并拟定了对应的法律后果。但最终表决通过的版本中，这一条款被删去。
中国已经站在了人口问题的十字路口上，每一次政策的变动，背后都牵扯到无数的过往和汹涌的人群，教训已经太多。
依托于明星的流量热度，“代孕”这个一直争议不断的话题一夜之间又登上风口浪尖。代孕作为一个技术发展带来的新生事物，与之相关的法律、伦理、道德等一系列问题重新引发人们的关注。在中国语境下，这些问题又叠加在“放开生育政策、老龄化社会加速”等人口议题上，从而使讨论更为复杂和分裂。
▌关于“代孕”的争议绝非首次
早在2001年，原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。至2015年，全国人大常委表决通过《人口与计划生育法》修正案之前，草案中也曾有“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕”，并拟定了对应的法律后果。但最终表决通过的版本中，这一条款被删去。
自1978年全球第一名试管婴儿在英国诞生以来，人工授精技术日趋成熟，并被运用于代孕，首先遭受冲击的就是大众伦理。争议主要来自委托夫妇、代理孕母和胎儿之间的关系。
在此前提下，代孕分为基因型代孕（所需卵子来自代理孕母，所生孩子与代理孕母有生物学上的亲子关系）和妊娠型代孕（卵子来自委托方的母亲）。无论何种形式，代理孕母和胎儿会共同经历漫长而朝夕相处的孕期。人类历史上，从来都自然遵循着孩子由母亲生产、哺乳、养育，但在代孕关系中，一旦胎儿能平安离开代理孕母，便会被委托夫妇领走，批评者认为“这与贩卖婴儿无异”。
▲ 2014年，武汉，一位六个月身孕的代理孕母，通过这次“非法”的代孕，她能获得2.4万美元的报酬。 © SIM CHI YIN, STR
更复杂的伦理争议发生在基因型代孕上。杨彪（中山大学法学院副教授）认为，血缘关系在传统家庭中居于基础地位，家庭伦理直接通过对血统的强调来表达，甚至在中国当下的法律，生物学上的联系在判断亲子关系时也是至关重要的标准。而代理孕母在这一关系中直接挑战了这一传统。
并且，由于“受搜寻孕母成本、体外授精成功率、医疗费用等因素的制约，基因型代孕仍然是以传统的委托父亲与代孕母亲发生性关系的方式为主，较少选择体外授精的方式”。传统上，生育与性是紧密相连的，基因型代孕又挑战了这一传统。
即使是妊娠型代孕，若代理孕母为委托方的表亲甚至母亲/女儿，对家庭伦理来说也是冲击。争议还来自方方面面，代理孕母不愿离开生产下来的孩子、委托父母抛弃患有先天性疾病的孩子……人工授精技术数十年的发展史，伦理争议一直穿插其中，绝不只是注脚。
2014年，一对澳洲夫妇在泰国找到21岁的Pattaramon Chanbua作为代理孕母，并支付1.5万美元。在怀胎4个月的时候，产检发现龙凤胎中的男孩患有先天性心脏疾病、肺炎和唐氏综合症。委托夫妇要求Chanbua堕胎，但Chanbua认为堕胎有悖于她的宗教信仰，最终产下龙凤胎。后来委托夫妇带走健康的女婴，留下了男婴。
▲ 2014年泰国，代理孕母Chanbua和患有先天性疾病的孩子，澳委托夫妇带走了龙凤胎中健康的女婴。该案件引起了国际抗议。据英国广播公司2014年8月15日报道，案件发生后，泰国出台新政策，禁止携代孕婴儿出境。 © AFP
▌合法还是非法？
泰国2014年前非正规的试管婴儿产业增长一度超过20%，仅在2013年就新开了44家试管婴儿诊所。2015年2月，泰国紧急立法，禁止外国人在泰国进行商业性代孕活动。新法律下，必须至少一方为泰国人，且结婚三年及以上的夫妇才能寻求非商业性的代孕。
关于代孕的法律监管，目前有三种模式——完全禁止、政府管制、私法自治。
法国、德国、瑞士等国家都完全禁止代孕。在法国，除全面禁止外，即使在允许代孕的国家寻找代理孕母，并顺利得到与代理夫妇有遗传关联的孩子,代孕儿也无法获得法国国籍。
英国则是典型的政府管制型。英国于1985年、1990年分别出台了《代孕协议法》和《人类授精与胚胎学法》，开放非商业性代孕，要求委托夫妇在代孕实施前必须经人类授精与胚胎研究管理局（HFEA）许可。法律明确还规定代孕协议不具有法律效力，因此不能作为判定代孕多方的相关权利及义务的依据；还确定代理孕母为代孕儿生母，委托夫妇需根据《收养法》办理相关转移手续获得亲权（parental order）。
私法自治则是指国家仅制定代孕管理规则，具体的交易内容由代孕双方依据私法途径完成，政府不做过多的监管。如美国就没有统一的代孕联邦立法或联邦最高法院判例法，由各州自行对代孕实施管理（各州中，全面允许代孕、只准许实施非商业性代孕、判定代孕为犯罪的均有）。
无论政府管制还是私法自治，都是建立在一套相对成熟完善的公私法体系之下，程序清晰，权责明确。
根据台湾地区“卫生福利部”相关规定（《人工生殖法》），实施人工生殖必须以夫妻为限，且一方经诊断罹患不孕症或重大遗传性疾病，同时代理孕母、同性恋者、同居男女、单亲的情况排除适用这一规定。自2013年，台湾地区多部门希望有条件地开放代理孕母，但由于各界分歧，进展不大；2020年，《人工生殖法》修正草案通过一读，其中规范了代孕的法理依据，法案将交由相关部门进行审查，若审查通过，即预告在不久的将来，台湾地区也会实现代理孕母合法化。
在杨彪的个案研究中，厦门、佛山、南宁曾审理过基因型代孕案例，法院均否定了代孕协议的合法性，将代孕儿视为“非婚生子/女”，抚养权均以生物学上的关系为准，分别归生父或代孕母亲（判断标准一般为“最有利于非婚生子/女”）。也有妊娠型代孕的案例，当地法院的判断为——代孕协议系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定，对双方当事人均有法律约束力；代孕母亲并非孩子生物学上的母亲，其与孩子无亲子关系。
在常德的一起妊娠型代孕的案例中，当地法院认为其具有合法性的理论依据在于，代孕母亲出售的是服务，不是子女。
▌“禁不掉”的地下交易市场
与网络上几乎一边倒的“反对投票”相反，对代孕的巨大需求甚至衍生出了地下黑市。
根据中国人口协会的调查，1992年，中国育龄人口中不孕不育的平均发病率仅为3%，而2011年年底，已然飙升至12%，更有部分地区发生率高达15%。当前中国不孕不育患者已超过4000万。
2013年，媒体爆出一个名叫“安胜达”的黑中介在龙华新区租下一家养老院，采购价值上千万元的手术设备，打造地下手术室。所交易的，就是卵子。黑中介负责人称，公司虽在深圳，但供体来源包括广州、北京等地。
▲ 2013年，执法队到达由养老院改造的地下交易市场，“病房”内不知所措的医护人员和买方。 © 南方都市报
再来到位于北京市海淀区花园路的北医三院生殖医学中心附近，人行道和天桥上“捐卵”、“供卵”、“代孕”的小广告绵延数百米。一些中介明确出价2万到6万。在北京和上海一些高校的贴吧，记者也发现不少“求爱心捐卵”的帖子，标示“营养费”1到3万。
《南京日报》记者近日拨通一个通过网络查得的“代孕服务”电话，对方称已服务市场10多年，共为全国各地5000多个家庭代孕出健康宝宝，其中一部分就来自南京，“眼下，就有30多名代孕妈妈正挺着大肚子待产。”
2019年，《法制日报》发布了《代孕黑色产业链调查》，从供给方、需求方、运作方详细揭示了规模巨大的代孕地下的交易链条。文章显示，全国代孕中介已达400多家，大多属于“地下交易”。在这个地下市场中，挑选卵子价格为6万元至10万元左右；代孕价格则按照不同档次定价，有不包成功的、包成功的、包生儿子的等，价格从40万元至135万不等。
这是代孕在灰色状态下的“明码标价”，有人则担心合法化之后的女性权利，尤其是社会底层女性的权利。
▌尊严和权利，人口压力，人口政策
知乎用户许蒋氏在一个关于代孕的提问下回答——以我个人立场来说，我是非常支持代孕的，如果能让我不经历怀孕生产的痛苦就有孩子，我爸妈是绝对愿意付这个钱的……（但是中国一旦开放代孕），那些农村女孩更加没活路，九年义务教育完成，一来月经，就被爸妈卖去生孩子，就为了给兄弟买房……代孕能解放城市女性的生育负担，推动女权进步、承认女性生育价值，但结果是层层转嫁，牺牲品依然是女性。
“女权之声”作者吕频则认为“代孕的本质是一种母职交易。在现有秩序下，女性的‘无偿母职’早已构成父权系统下的剥削行为，下属阶层女性在市场中提供的‘有酬母职’同样是一种剥削。这种剥削不可避免，作为优势阶层的女性，也难以代言底层妇女的利益。”
她认为代孕有两个症结，其表现出的剥削性注定了它在道德上不可接受：一是所交易的对象——代孕母亲的子宫和她与孩子之间的亲子关系是不是可交易的；二是交易双方是否具有同等的自由选择权。而这两个症结都归结到同一个关键——交易的实质是公平的，还是不公平甚至剥削性的——而这往往又和交易双方资源占有的不平等、经济和社会地位的不平等有密切关系。
支持代孕者则更多站在不孕夫妇的生育权的角度。早在《人口与计划生育法修正案》草案审议阶段，全国政协委员、暨南大学生物学教授周天鸿就表述，代孕是对不孕夫妇生育权的尊重，生育权是基本的人权之一，生育方式选择权是生育权的基本内容之一，因此不应剥夺不孕夫妇通过代孕技术获得子女的权利。全国人大代表朱发忠和孙晓梅认为，代孕关系到公民生育权问题，在中国不孕不育夫妇增多的情况下，一方面放开二胎，一方面禁止代孕，是相互矛盾的，代孕是否需要禁止需要慎重考虑。
也有通过中国的人口政策和人口压力来论述。2020年国家统计局发布数据显示，2019中国全年出生人口1465万人，比上一年减少了58万。2018年全年出生人口1523万人，人口出生率为10.94‰，为1952年以来最低。饱受争议的独生子女政策实施了近40年之后，中国人口结构面临严峻挑战。长远来看，人口数量和生育率都在下降，社会正在快步走向老龄化，并将在很长一段时期内受此影响。有学者认为连开放二胎政策都远远不够。而代孕在这方面刚好可以作为人口稳定的补充。
▲ 2015年，上海嘉定，市民徐女士拿出独子的照片和“独生子女证”。十多年前，徐女士的儿子因为一场肝病去世。据全国老龄办发布的《中国老龄事业发展报告（2013）》显示，至2012年中国失独家庭已超百万个，每年新增7.6万个失独家庭。相关专家根据比例推算，1975年-2010年出生的2.18亿独生子女中，有超过1000万在25岁之前死亡。 © 李卓翔 / 腾讯大申网、图说上海
“一胎化政策造成了上百万并最终可能达千万的失独家庭……如今尽管放宽了生育限制，但他们大都已经错过年龄，几乎无法再正常怀胎生育了。在这种情况下，严禁代孕无异于堵死了这些失独家庭最后的希望。”北京大学光华管理学院梁建章教授说。
毫无疑问，中国已经站在了人口问题的十字路口上，每一次政策的变动，背后都牵扯到无数的过往和汹涌的人群，教训已经太多。
梁建章希望在以人为本原则下，坚持可持续的人口战略，保障公民自主生育权利。吕频认为迄今为止关于中国代理孕母的信息实在是太少了，远不足以支持什么有实操价值的政策论述。无论是支持还是反对，大家都在期待政策制定的审慎，两方似乎在一定程度达成了共识。
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