兔主席 20200920
极具传奇色彩的大法官金斯堡（Ruth Bader Ginsburg， 美国对她谐称“RBG”）在上周五去世了。
RBG是美国左翼的明珠，代表“光明的力量”，是无数女性励志的榜样，更是无数自由左派的偶像。本文不打算对RBG女权、民权、平权事业做出的贡献进行探讨，只探讨一下对大选的影响。
美国是一个以法律治国的国家。美国的法治有几个特点，
一是宪法带有神圣性和宗教性。这个神圣性和一般国家或社会所说的宪法拥有最高法律权威还不同。美国的宪法是带有宗教性的。创立者撰写的文本是国家治理的圣经，是不能挑战的真理。在宪法上做修改很难，只能做一些小的诠释，在非常有限的空间里联系现实，与时俱进。宪法制政存在的一些根本问题——例如总统大选的投票人机制（electoral votes）；简单多数决机制（first-past-the-post）；参议院和众议院各州议员比例及代表性的问题，这些都是不能讨论的，更无从改变——至少在我们有生之年，我们看不到美国人系统性修改宪法，进行“政治体制改革”的任何可能性。相反，要像学习圣经一样，研究立国者们的初心和精神。这种对宪法文本宗教性的执念是其他国家和社会没有的。
二是诉讼和法院是美国解决社会问题的核心手段——各种社会上的争端和矛盾，形式范畴上包括民事和刑事，内涵包括政治、经济、社会、伦理的冲突和矛盾、都需要或可以到法庭上解决，其中，重要的判例本身也将成为法治的组成部分，影响到社会发展的方向。另一方面，法院拥有一个很重要的权力即所谓的司法审查权（judicial review）——赋权司法机构可以对现行法律、法规、条约、政府行政命令进行审查，判定其是否符合宪法，不仅可以对行政和立法机构进行制约与制衡，而且还掌握着实质权威。
三是伴随美国政治越来越分裂，司法机构的权力也越来越大，如前所述，宪法很难被修改，需要国会两院三分之二的议员通过才可以。而宪法本身又具有神圣性、宗教性，不能被挑战，因此对宪法进行系统性的修改，在美国是没有所需的民意基础、政治基础及实操可能性的。实际上即便进行补充修正也非常困难。上一次修正案（第26条修正案）已经是半个世纪前。在政治分裂的今天，美国两党就国家方向提出的是完全不同的、对立的道路，已经很难看到两党形成共识。宪法文本变成固化、一成不变的。如此一来，对法律进行诠释的人的权力就被相对放大了。
四、“法律神权化”，法官成为宗教权威。这是上一条的递进。理论上说，在现代西方代议制民主及绝大多数非君主国家里，主权（sovereign）及合法权威（legitimacy）来自民众，而不是法律。中国体制也一样，主权来自人民。“中华人民共和国宪法第二条：中华人民共和国的一切权力属于人民”。宪法归根结底只是人民意志的文本体现。人民是可以修改宪法的。
在美国，选举政治家（譬如总统和议员）是老百姓直接选上来的，直接代表人民，按照主权理论，显然拥有更直接、更大的权威，理论上可以代表选民的意志去尝试修改法律。但在美国当下制度的实操里，当选总统比完成修改宪法要容易得多。只要摇摆州的基本盘出来投票，候选人哪怕只有全国40%的支持率，也可以稳当总统（Trump的案例）。而修改宪法需要两院各三分之二议员同意，在今天来看根本是不可能的。如此一来，最高法院作为一个整体权力是更大的。最高法官一经任命，又是终身任职，并不用对选民直接负责。这就在美国政治体系里形成出了一个非常奇怪的团体，他们的权力更接近于原教旨主义神权国家里有权对宗教经典（例如基督教、犹太教、伊斯兰）进行诠释的宗教领袖一样。他们的地位更像大拉比、伊玛目和教皇，作为一个整体，其权力是绝对的，实质影响力也远远大于只能够获得一部分选票和政治支持的选举政治家。
五、法官和律师治国：整个政治体制的人才精英都围绕法律构建。在一个以法律为宗教的国家里，法律是权力的来源。这里插一句，西方文明有两个特色传统：神权与法律。在过往，神权和法律是一体的。神权利用对宗教经典诠释的垄断来获得权力，统治现实社会。这个传统延续到现在，只不过神权没有了，还剩法律。而在美国，法律直接变成了宗教，形成了新的神权。在一个神权国家里，要成为社会权力顶层，就必须学习宗教经典；在一个以法律为神权的国家里，就要学习法律。在美国的政治体制里，能够直接、主动创造权力的公权力就是立法机构——国会/议会。要懂得如何立法，就得懂法律，所以国会议员里一大半是学法律出身的法律从业人员，立法者们（legislators）构成了选举政治家的大部。总统也一样，大多数总统的政治经历来自于国会，因此他们也是学法律出身。奥巴马、比尔·克林顿、希拉里·克林顿、副总统彭斯、拜登、拜登的副总统候选人Kamala Harris，民主党的Elizabeth Warren，还有中国人现在最熟悉的几位反华政客Ted Cruz、Marco Rubo、Tim Cotton都是法学院毕业。其中一些人（例如Elizabeth Warren、Ted Cruz等）都是教授和讲师级别的。
在这个法律人才构建的法律神权金字塔里，在最高法院担任法官的人当然又是最高级和最神圣的。
回到现实，我们日常看到美国的各种问题，最终都可以跑到法院去。
——堕胎的权利；
——拥有枪械的权利；
——同性恋婚姻的权利；
——大选结果的判定（2000年大选的法院判定确定了小布什的胜利）；
——Trump对穆斯林国家公民入境禁令；
——Trump试图暂缓的《童年入境暂缓遣返令》（DACA）；
——COVID-19疫情中所有的行政令，包括各种社会隔离、旅行限制政策；
——Trump试图暂缓或限制的奥巴马医改方案（ACA/Obamacare）
后续，与中美冲突相关的：
——对Tik-tok和腾讯的封禁及或下架；
——华为案；
——对中概股上市公司的行政措施；
——对中国企业的制裁；
——对中国留学生签证的吊销……
所有问题都需要搬到法庭上去解决。在这个法治及法律神权化的国家里，最后，还是法院、法官治国。
那么如何保证法官的治国方向与自己的政治立场、取态一致呢？当然是把自己的人送上终身任职的最高法院里啦。
这就是为什么最高法院法官一职如此重要。
在展开RBG去世对美国大选的影响之前，先看看RBG去世瞬间美国最高法院法官的格局。
1、 John Roberts，65岁，提名人：小布什（共和党）
2、 Clarence Thomas，72岁，提名人：老布什（共和党）
3、 Stephen Breyer，82岁，提名人：克林顿（民主党）
4、 Samuel Alito，70岁，提名人：小布什（共和党）
5、 Sonia Sotomayor，66岁，提名人：奥巴马（民主党）
6、 Elena Kagan，60岁，提名人，奥巴马（民主党）
7、 Neil Gorsuch，53岁，提名人：特朗普（共和党）
8、 Brett Kavanaugh，55岁，提名人：特朗普（共和党）
9、 【Ruth Bader Ginsburg，87岁，提名人：克林顿（民主党）】
民主党是左翼，在社会和伦理问题上比较开放、进步；民主党总统提名的法官也是左翼/自由派的，在法律问题上更加开放和进步。
共和党是右翼，在社会和伦理问题上比较保守、传统。共和党总统提名的法官是保守派的，在价值观和意识形态方面保守，在法律文本诠释方面也比较保守。
共和党和民主党法官人数是5:4。
其中，小布什提名的John Roberts本来是保守派阵营，但这些年来在许多重要投票里倒向自由派/左翼，成为最高法院中关键的摇摆票。今年6月，John Roberts在投下了关键的支持票，使得Trump和保守派终止DACA法案的计划化为泡影（5票反对Trump，4票支持Trump，John Roberts反对Trump）。Roberts就主事法官还对这个法律决定起草判词。
在保守派眼中，最高法院阵营里出了一个不可靠的“内鬼”，在关键时刻会倒戈自由派。
这样情况下，最高法院左右两派基本还是制衡的。
RBG去世，就需要替换一个新的法官。如果共和党/保守派/右翼得以提名自己的法官，就将打破制衡，保守派将有6票，自由派只有3票。而John Roberts的摇摆作用就没有了：即便他“叛变”，保守派仍然有5票。
最高法院法官是终身任命的，这个法官构成，将在未来几十年影响美国政治社会的走势。
诚然，最高法院的法官是终身制的，他们在当选后，并不需要对任何一方政党负责或效忠，其观念理论上也是可以发生变化的。另外，法官也会关心自己的声誉和遗产。
但目前美国政治极度分裂，最高法院的法官任命也已经严重政治化、成为政党和意识形态斗争的中心。未来，两党总统应该都会尽可能提名意识形态和立场更加“坚定”，更加可靠，且更加年轻的法官，一旦上台，就可以管个好几十年，从长远影响和塑造美国政治与社会。
对最高法院法官的“政治投资”所创造的回报才是最高的。
美国福音派基督教及中低层白人对社会价值、意识形态和文化问题非常关注，关注度显著超过经济问题，这使得他们能够在历史上屡次放弃经济利益而转投共和党（投奔里根、投奔特朗普）。
离2020年美国大选还有六周时间，RBG的去世扔下一颗重磅炸弹，有可能超过疫情及经济问题，成为大选最重要的议题。
上篇文章介绍了美国最高法院法官人选争夺大战的背景。
RBG去世之前，最高法院法官里保守派（共和党）对自由左派（民主党）的票数为5 ：4。其中保守派的John Roberts为不太可靠的摇摆票。双方基本制衡。
自由左派的RBG去世后，票数对比变为5:3。新提名的法官非常重要。如果是保守派的，则票数变成保守派6:左派3，John Roberts的摇摆票也没有用了。如果提名的是左派的，则票数还是维持在5:4，左派可以依靠John Roberts的倒戈在一些重要判决上获胜。
这一篇接着讲讲相关程序和对大选的影响。
各方的目标很清楚。
——共和党党众的目标：提拔一个年轻坚定的保守派的法官，让最高法院彻底倒向保守派，影响和塑造美国未来几十年的政治和社会！！
——民主党党众的目标：全力阻止共和党在这个时候提名保守派的法官！！这涉及到美国未来几十年的民主和国运！！
——特朗普：只关心自己的大选，要看看怎么更好地把最高法院法官任命这个事为自己的大选服务。
最高法院法官的任命程序并不复杂。
1） 总统正式提名一个人选；
2） 国会参议院（Senate）启动相关程序（例如听证等），并对人选进行投票；
3） 简单多数决（simple majority）：只要投票支持的人多过反对的人，任命就通过。
目前离11月3日大选还有40多天/六周时间。核心是总统是否在大选之前提名法官、何时正式提名法官人选；
对法官的任命则由参议院做出（具体由其司法委员会负责），众议院（House）没有话语权。参议院目前由共和党控制（占到100票里的53票）。
对任命程序没有更具体的法律规定，最多只是一些习惯做法，例如应该搞个听证会，不然就不严肃了，但听证会究竟要不要搞，要搞到什么程度，还是只是形式到位，就没有法律规定了，具体都由参议院的多数党领袖——目前为共和党的Mitch McConnell——决定：他可以决定用什么样的程序和节奏推进这个事。
摆在共和党面前的问题是：
1） 2020年美国总统大选
还有六周就要2020年总统大选了。Trump可能被选下来。如果Biden当选，一定会提名自由左派的最高法官的人选。共和党/保守派从此失去了自己提名人选的机会了。最高法院会回到前面说的5:4的摇摆状态。
所以，对于共和党党众来说，当然是希望Trump在任内（即大选前）提名最高法院的人选。（！！）
问题只是，在这个时候，由一个可能在几周后大选落败的总统提名最高法官候选人是否合适。（？？）
过去近一个世纪美国逐渐形成的“习俗”是，参议院不应该在总统选举年任命最高法官。这也被称为“Thurmond Rule”。
同样的问题出现在奥巴马当总统时的2016年。彼时，最高法院法官Antonin Scalia去世，距离大选还有九个月。奥巴马提名自由左翼的Merrick Garland担任最高法官。而当时参议院也是由共和党控制的，多数党领袖也是Mitch McConnell。Mitch McConnell拒绝在参议院推进最高法官的任命流程，理据是当年大选年，不应该在这个时候推选法官，应该待大选决定了新总统后，由新总统来提名。
看似有一些道理，这件事就过去了。之后Trump当上了总统，提名了Brett Kavanaugh。那是后话。
今年又是大选年。民主党马上就翻出旧案说2016年我们提名总统时，你们拖延，今年你们应该比照2016年的标准。
然而，这次Mitch McConnell的态度截然不同了：他已经公开表态，参议院要在今年年内完成最高法官的任命！
Mitch McConnell还提出了理由：在大选年，如果总统和参议院不是一个政党（即2016年民主党的奥巴马 对 共和党的参议院），此时政治是分裂的，总统推选法官没有民意基础。但如果大选年，总统和参议院是一个政党的（即2020年共和党的特朗普 对 共和党的 参议院），政治没有分裂，总统有权推选法官。
民主党认为这完全是双重标准、强词夺理、诡辩和伪善，是赤裸裸的政治把戏，在损害美国政治建制和民主的基础。
但无论如何，民主党只能骂一骂。
只要Trump能提名最高法官人选，Mitch McConnell一定敢推进。这是影响和塑造历史的关键一击，好不容易在台上，那还不用力搞一把。
而这又涉及到参议院选举的问题。
2） 2020年美国参议院选举
与美国总统大选同步进行的还有一个同等重要的选举。即2020年美国参议院选举，需要对参议院中三分之一的席位进行选举。再加上2018年去世的麦肯恩及2019年辞职的Johnny Isakson，总共涉及35个席位。这个选举也在2020年11月3日发生，当选的参议院将在明年1月开始任职。目前网上能看到各种预测，不少预测民主党可能能够获得多数席。
如果民主党夺回了对参议院的控制，那么参议院就“易帜”、“变天”了。从明年开始，民主党就能控制最高法官的任命程序。
这也是Mitch McConnell希望避免的。最好在今年就把最高法官这个事全部弄完。
在美国人心目中，马上要临近新的大选了，班子可能“换届”，在这个时候仓促推出是有合法性、合理性问题的。但另一方面，反驳者认为，这些公权力机构都是在自己的任期内行事，有充分授权，是符合法律的。所谓在大选/换届前不能推选最高法官，只是约定俗成的习惯，不是法律。
对于共和党党众来说，与其把自己吊在Trump这棵树上，不如锁定最高法官来得实在，毕竟这是一个“法律神权”的国家，什么矛盾问题最终都得推到法院。最给力的还是推选出一位保守派的最高法院法官，可以管一两代人的事，几乎是一劳永逸。
如果要在本年完成，具体而言又有多个情景，所涉及的合法性和争议不同。当然每个情景都需要Trump先正式完成提名。
情景1）Trump在大选前正式提名最高法官，共和党主导的参议院在大选前完成任命；
情景2）Trump在大选前正式提名最高法官，Trump在11月大选中获胜，共和党在2020年参议院选举中获胜，然后共和党领导的参议院在2020年年内完成任命（“年内完成任命”指在2020年11月3日至12月31日之间完成任命）
情景3）Trump在大选前正式提名最高法官，Trump在11月大选中获胜，民主党在2020年参议院选举中获胜，然后共和党领导的参议院坚持在2020年年内完成任命；
情景4）Trump在大选前正式提名最高法官，Trump在11月大选中落败，共和党在2020年参议院选举中获胜，然后共和党领导的参议院坚持在2020年年内完成任命；
情景5）Trump在大选前正式提名最高法官，Trump在11月大选中落败，民主党在2020年参议院选举中获胜，然后共和党领导的参议院坚持在2020年年内完成任命；
情景6）Trump在11月大选中获胜，之后才提名最高法官，共和党在参议院选举中获胜，然后共和党领导的参议院在2020年内完成任命；
情景7）Trump在11月大选中获胜，之后才提名最高法官，民主党在参议院选举中获胜，然后共和党领导的参议院在2020年内坚持完成任命；
情景8）Trump在11月大选中落败，然后在跛脚鸭期间（lame-duck period，即2020年11月3日到2021年1月20日之间，Trump已经落选，但Biden尚未被任命的过渡时期），提名最高法官候选人，共和党在2020年参议院选举中获胜，然后共和党领导的参议院在2020年内坚持完成任命。
情景9）Trump在11月大选中落败，然后在跛脚鸭期间提名最高法官候选人，民主党在2020年参议院选举中获胜，然后共和党领导的参议院在2020年内坚持完成任命。
大概想了一下，应该是以上的情景。新的参议院上台（2021年1月3日）与新总统上台（2021年1月20日）之间还有两周多的时间。这种情景就不考虑了，因为Mitch McConnell希望在2020年内完成，不希望考虑2021年参议院构成的不确定性。
以上九个情景中，按照合法性的排序，依次为：
情景6 > 情景7 > 情景2 > 情景3 > 情景1 > 情景4 > 情景5 > 情景8 > 情景9
排位越靠前，合法性越大，争议越小。
可以看出，Trump在总统大选中获胜了，然后在大选之后再做提名，合法性是最强的。
而合法性最弱的，是Trump在大选中落败，在跛脚鸭/总统交接过渡期间提名且参议院强推的情景。
其他的都是中间情景，有差别，但其实差别也不大。
情景1）是最“居中”的情景——Trump在大选前正式提名最高法官，共和党主导的参议院在大选前完成任命。但情景1）只是时间轴的问题，毕竟这个时候谁也不知道最后的结果，推了也就推了，只能事后评估。到时，根据大选的结果，情景1就会“化解”为其他情景。
美国的政治制度极为复杂，绝大多数美国大众也搞不懂，对上述情景的席位差异更搞不明白。但在极度分裂的今天，更有可能是“屁股决定脑袋”。自由左派以各种抽象理由坚决反对Trump/共和党在今年内提名任命最高法官，而保守派一方面认为必须抓住历史时机（“过了这个村就没这个店”）强推法官，另一方面又可以找到足够的法律依据和抽象概念来证明自己强推的合理性，双方各执一词。两党和党众会为了维护美国体制的长治久安，就选举年应该如何提名任命最高法院法官达成一项逾越党争、具有普遍适用性的规范和共识么？恐怕不会。
在这个场景下，参议院/Mitch McConnell的算盘估计是希望Trump赶紧正式提名，千万不要拖，因为大选结果不确定性，夜长梦多。最好在Trump任内就推出，合法性强一点，且越早越好，如此参议院的任命程序也可以走得更加充分一些。同时，共和党会祈祷Trump在大选中获胜，增加这次任命的合法性。毕竟参议院也不希望看到上述4、5、8、9等情景，吃相会十分难看，可能会背上破坏美国政治建制及民主的骂名。但无论如何，右翼基本盘都会最大程度支持不择手段的推举代表自己价值观法官。
不过Trump的算盘就不同了。Trump根本就没有什么意识形态，不关心那些基督教徒的传统伦理。Trump是一个典型的政治投机主义者，只是把价值观保守的中低层白人（以及拉丁裔）看作为自己的选票资源，因为投其所好，巩固自己的政治支持，所以才会选一个保守派的法官。
这个最高法官可不是白提名的，应该换取2020年大选的选票支持。
这时Trump面临两个选择，一是在大选之前就正式提名人选，把后面的程序交给参议院，参议院肯定可以走绿色通道，加速通过。而这也是Mitch McConnell和共和党党众最希望看到的。他们也不希望被Trump绑架，希望Trump赶紧完成接力棒。这个选择的一个潜在好处是，如果火速提名任命，后续总统大选如果真的出现诉讼问题，Trump希望用法律手段解决问题，说不定新任最高法官能够赶上，在关键的判决中支持Trump。这是一种理论可能性。这个选择的不好处是，如果最高法官尘埃落定了，那么Trump基本盘也不那么焦虑了，即便他们感激Trump，大选中的投票参与率也有可能下降。
因此，Trump第二个选择是，先公布一个（或若干个）候选人，勾引选民的注意，然后吓唬他们说Biden会选一个让美国伦理堕落、毁灭美国核心价值观的嬉皮士法官上台，最后号召基本盘为了拯救美国价值观出来参加2020年大选投票。这样，Trump就会把大选直接变成一个权力交易：你们只有投票支持我，让我连任，才能保住我对保守派法官的提名。实际上，对于Trump的人设来说，如果连任失败，其他的一切都不那么重要了，如果在跛脚鸭期间再推选个法官，纯粹也只是给后任搅搅局，给自己留留名，给子孙铺铺路，但一切都不如自己当选总统来得重要。
总之，Trump选择的策略一定是要求增加自己在大选中最终获胜机率的。对于Trump来说，这就是交易的艺术（The Art of the Deal）。
上面假设的情景非常复杂，超出一般美国人的认知。目前两党政客和组织者也都无法评估法官任命对大选的影响，只能说尽量用这个议题去发动自己的民众。在简单的情景下，假设Trump和Mitch McConnell不会激进的强推法官，一切都只会在大选后发生，那么如果你支持自由左翼的法官，就投票支持Biden;如果你支持保守派的法官，就投票支持Trump。
但历史上看来，共和党/保守派的基本盘对最高法院/最高法官更加关注，因为他们是社会价值及意识形态高度敏感的群体，最高法院将影响他们最在意的堕胎、枪械权等核心议题，关乎他们核心价值在未来几十年是否能够得到捍卫。所以，其他条件相等的情况下，保守派选民/Trump基本盘更容易被最高法官的事情发动起来。
这对民主党来说当然不是什么好消息。如果Trump在选举政治上一如既往的精明，将最大程度利用这个议题。他们会希望这个议题成功超越Trump政府被人抨击的疫情、经济等一干问题，成为最后几周美国大选里的核心主题。
最后，如果一个保守派的法官被Trump推举上任（估计会是一个年轻且非常坚定的保守派），对美国会有什么影响？
笔者以为有两大方面：
——一是一定会帮助将美国更多地推向传统、保守和反智的方向。不仅仅是限制堕胎权利、维持持枪权利、限制移民、爱国主义教育等，而且会出于保守价值观（例如基督教、保护个人隐私权等）影响美国在诸多新兴科技领域的发展，从生命科技、清洁能源、人工智能到大数据。这将对美国的中长期发展产生影响，影响美国的国运。
——如果再配合一个Trump这样的右翼民粹的共和党政府，将对中国非常不利。大家可以想像各种各样的案例情景：例如美国制裁中国公司（Tiktok、腾讯），限制中国机构和个人在美国的权利（例如剥夺签证）等，在重要诉讼上都可能迎合右翼政府，导向狭隘的美国的国家安全及国家利益，成为右翼民粹势力将国内矛盾转嫁、外化至中国的辅助力量。
这样一个保守派的最高法院/法官构成，实际上是对美国不好，对中国也不好，对历史的进程都可能发生影响。
那么美国有没有纠错机制呢？在“法律神权化”，体制高度固化的美国是非常困难的。法官一上台就是终身任命制，会影响国家格局几十年。留给民主党的手段有限，要么就是自己在台上的时候替换保守派的法官。
但我们一看年龄构成，发现民主党没有什么胜算。
共和党的五个法官（Roberts、Thomas、Alito、Gorsuch、Kavanaugh）的平均年龄是63岁；
民主党的三个法官（Breyer、Sotomayor、Kagan）平均年龄是69岁。
如果我们把经常摇摆的Roberts转化为民主党法官，那么共和党法官的平均年龄是62.5岁，民主党是68岁。
克林顿提名的民主党法官Stephen Breyer已经82岁，是下一个最有可能退休/离任法官。
所以，如果Trump成功提名一个年轻的保守派法官，肯定会影响美国数十年。
这时，民主党的“办法”变成了扩大法官基数，例如把最高法院法官人数一下变成11个、13个或15个，摊薄共和党法官的人数。
这是民主党经常提及的法宝。但这需要民主党掌握足够的政治资源和权力（总统和国会两院）才行。
美国的体制是固化、固态的，这种对最高法院大动干戈的措施很难在美国形成广泛支持，很难有实操性。
所以，美国体制的自我调节机制是非常有限的。最终，民主党只能祈祷法官个人出现变化，再造一两个像John Roberts这样的人，因为“良心发现”而转向自由派。而这恰恰就是保守派要预防的，再任命法官，一定要找立场坚定的保守派，不能允许出现意志不坚定者的倒戈行为。
笔者这两篇文章，是尝试客观地分析美国的法律和政治。所谓的权力分立、制衡、民主、法治、自我调节机制，解开神秘的光环面纱，还原其本质，不过如上所说。
每个社会都有自己的制度和传统，首先不要塑造灯塔，还是要拿出人类学和社会学的态度，客观分析，还原其本相。
（完）
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