敬告读者:
本故事纯属虚构,如有雷同,纯属巧合。文末有评论区。

张三的日记本
2020年7月31日 湖南 常德
我听说啊,翻墙看外网,只要不干'坏事',就不可能被抓!
——这可不是什么道听途说!是我从一个体制内的朋友那里得到的可靠消息。嘿嘿。
他信誓旦旦地和我保证:只要你不涉政,不乱说话,随你干什么!这么多翻墙的,怎么可能一个个全抓回来?
听了这话,我不禁窃喜。但作为一个严谨的男人,我还要去搜搜更多资料以确立几个旁证。微信随便一搜,看到一篇标题为《个人使用vpn"翻墙"是否违法?——基于规范性法律文件、案例以及相关计算机技术的分析与讨论》的文章。嘿,这作者好像有点牛,写地头头是道的。我随便看了个开头,他说:翻墙肯定不违法!
这下终于可以放心了。
某天晚上,我打开了自己珍藏的Shadowrocket软件,熟练、精准地挑选了一个最快的节点,打开了自己心爱的Pornhub APP……一阵翻云覆雨过后,我陷入了沉思——
(心理活动:)说实在的,我以往一直挺瞧不起那群天天在国内小局域网里挖黄片的“屌丝”,他们往往为了这些资源不惜重金购买网盘账号,殊不知,那些高价出售账号的供应商,也不过就是顺手翻了个墙,把Pornhub里的免费视频爬下来罢了。既然如此,每月花十几块钱买个小vpn,亲自拜访这个全球最具分享精神的免费网站学习一番,岂不美哉!
果然,知识改变命运啊,连看个黄片都是如此!
想到这里,我嘴角上扬,忍不住得意地“嘿嘿”干笑两声,进入甜美的梦乡。

可是,怪事终于还是发生了。
一天清晨,我接到派出所电话,电话那头通知我去所里走一趟。一番讯问下来,我才终于反应过来——自己翻墙看黄色视频的事情竟然被他们知道了!
真倒霉!怎么会这样咧?
事情到这个地步,那个体制内的笨蛋可算是靠不住了,搞不好他一直在坑我呢!诶对了,之前那个写公众号的的老王好像懂点这方面的事情,看看能不能从他那里搞点招数原地翻盘!
我加了他好友,问他:你说说,翻墙究竟违法吗?
他回答:翻墙当然不违法,因为……
我气愤地打断了他的话:行了,别逼逼了。你说的那些我都看过,无非是什么信道不信道的,你们这群学法的,整天搞文字游戏有意思么?你就直接告诉我,既然不违法,为什么我前两天被处罚了?!
他犹豫了半天,答道:因为翻墙违法,……
我直接甩过去一个语音骂道:你有毛病吧!一会儿违法,一会儿不违法,你是不是这些天背书背傻了?
他不再说话,幽幽地发给我一个文章链接,标题为:《针对翻墙处罚的行政复议申请指南(附申请书样例)》。
这玩意儿似乎还有那么点用,试试看复议吧。
说到复议,我才想起来那个已经被我揉得皱巴巴的行政处罚决定书,从口袋里翻出来,把纸张抹匀,发现上面赫然写着:“根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条、第十四条之规定,现决定给予违法行为人张某警告处罚,并责令停止联网”。
嘿!还真是这个“狗屁”规定。看了那个老王的几篇文章,我对怎么反驳这个法条早已是炉火纯青、信手拈来!
于是在复议申请书上提笔写道:

第一,翻墙并没有使用非法信道,而是使用了合法信道,这个处罚的法律依据错误!第二,从价值层面看,翻墙看黄片根本就是公民私领域的范畴,我曾听说法律大V“法山叔”讲了个夫妻在家看黄片被抓后来释放的事情,这个典型案例你们办案的搞法律的不应该都知道吗?这个处罚完全是¥%……#¥R^&%$*%^
张三的行政复议申请书
过了些天,我收到办案人的回复,电话里他轻描淡写地说:
你这个复议啊是没什么搞头的。法律已经明文规定了,计算机信息网络直接进行国际联网,必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。
你这个明显已经构成自行建立信道了,被罚就应该心服口服啊!
我试着辩解:可是……
他直接打断了我:“别可是了!我们机关内部也认真研究过这个案子,不只是我们这一个地方,很多地区都是这样依法办案的,法律怎么说,我们就怎么罚,现在是法治社会,不要跟我讲些什么有的没的了。”
我依旧不服气:我曾亲耳听你们同行说的,只要不在外面胡说八道,就不应该被罚,我还问过一些地方的更高层级的机关,他们也是这么回复的,怎么到你们这里这个规定就不管用了??
电话那头顿时传来十分严肃的声音:“这位同志,你不要讲这种没有根据的话。我已经说了,现在法治社会、依法办案,法律怎么写,我们怎么判,法律没有写的事情,我们绝对不可能乱搞处罚,要被举报了我们也难办。现在法条都摆在这里了,你还有什么可说的?”
挂了这通电话,我气得浑身发抖,大热天的全身冷汗、手脚冰凉。
第二天早上,我看到那个开公众号的老王,发了篇新文章,标题为《“翻墙”违法人张三的申辩日记:“我听说只要不干'坏事',就不会被罚……”》,好像还蛮有意思的。
在文末,他写道:

法律人如何判断一件事情的法律风险?
很简单——
抛开那些纷繁复杂的法学术语不谈,一个终极问题便是:我们能否自己掌握自己的命运。
但解决这个问题依旧须运用法律知识:一旦通过法条检索、既往案例显现的法律解释,便能经过严谨的演绎推理,得出尽可能精确的结论。
一位同行曾说:法律所及之处,便是我的王国”;但文末她又话锋一转,哀叹道:“如果不讲法律,那我便什么也不是了……”
还有一位前辈曾说:“法学学者,要到法庭上接受现实的侮辱。”
其实这个道理本质是一样的。
我曾谈及VPN相关的刑法问题时,介绍说:学界已经不止一次小范围达成共识,即:翻墙软件不可能构成“侵入计算机信息系统的工具”。然而学术观点是无法对司法实践构成任何实质影响力的,近乎相同的类案依旧自四面八方涌现。
从这个例子即能看出,坚守某个学术观点无法左右任何案件的结局,正因此,律师不可能拿着一篇张明楷的论文去和法官叫板涉黑事件中被告人的出罪事由。
相反,真正决定我们命运的是现实中存在的法条、是有权机关对法律的权威解释、系法官、执法人员在个案中对事实认定、法律解释的运用——换言之,掌握法条和既往判例,才能真正掌控自己的命运。
因此,凭借一句“那群翻墙被罚的都是干了别的违法的事”的断言,就得出了访问合法境外网站无风险的结论,这个论证就更加滑稽可笑了。
归根结底,你在试图以一种“突破法律框架”的理由安慰自己、说服自己——某件事情“在法律框架内”是没有风险的,但这本身是前后矛盾的。
但我们不妨看看真实存在的风险:
其一,主动进行法律涵摄。以现行行政机关的解释方法为依据,判断“访问合法境外网站”的事实行为是否满足“非法建立信道”的全部事实构成要件,结果发现完全满足,根本不需要什么虚无缥缈的“其他违法事实”就可直接成立违法。这就是为什么,相比于某些内部人员释放的所谓小道消息,我更相信产生实质效力的公开法律文书。法的运行,归根结底是明面上的,并不存在于某个阴暗角落。
其二,考察事后能否得到被动救济。结合前一项便可发现,获得救济几无可能。你可能想为自己辩护:“为什么看色情网站也构成违法?我又没有发表违法言论”。但滑稽的是,法律文书适用的法律依据事实上和“看色情网站”、“发表言论”没有任何关系,此时你以前述问题进行复议,是得不到任何回响的,他们只会告诉你:翻墙本来就违法,处罚依据和事实认定没有问题。问题的关键在于,他们说的显然是对的。
你以为“只有恶政隐才会被抓”系一种通行的潜规则——但很可惜,这种潜规则并非系具有实质法律拘束力的规定,相反,它反而系一种严重违法行为,任何行政机关都应当唯恐避之不及。因此,这种“合法上网不违法”的许诺,归根结底也不过系一种许诺罢了,你若将自己的命运托付给此种几乎没有任何可靠性的断言,那么你将只能默默祝福自己好运。
唯有通过上述两层分析,若皆得出“无法成功进行法律涵射”、“救济可能性极高”的结论,才能声称这种行为系法律人眼中的“自己掌握自己的命运”,即“没有法律风险”。

但现实情况是,一旦将“翻墙行为”解释成“非法信道”,这就意味着:行政法已经为“全面处罚翻墙行为”铺平了道路。俗话说,法律不能朝令夕改,但“对法律的应用习惯”是可以随意改变的:你永远不知道,昨天还只罚恶政隐,今天就延及色情网站,那么明天呢?
我们不妨翻翻前些天笔者发的浙江的案例表格,随便找案子看看:

我和一个同行争辩,说:这个案子明显遵循一种模式,即售卖翻墙设备的窝点被查处,再根据销售记录顺藤摸瓜找到购买设备的用户处罚一通。这个案例证明了,翻墙遭受处罚根本不需要什么“隐藏的违法事实”。
结果她反对道:你怎么知道是不是有关部门精确检测到这个相对人正好有其他违法行为?
我答道:TLS加密也不是和你开玩笑,有关部门又不是神,一个路由器销售窝点被查处,还能照着原样的型号,通过技术手段恰好检测到买路由器的人干了坏事,这种幻想或许仅存在于不懂技术的人的脑海中。
我又翻出这个案子——翻墙玩个游戏都能被罚。
结果又有一个同学回应道:有没有可能是这些人打游戏的时候在语音里聊敏感话题?我看之前某自由度极高的游戏就爆出恶政隐事件……
我没有再回复这位同学。但心想,这位同学应该先去查查“钓鱼发烧友”这款游戏究竟系什么性质,游戏机制内可不可以语音聊天,有没有自由到可以玩恶政隐……更深层次的,一个游戏语音有没有可能时刻被有关部门监控……依靠揣测来讨论问题,是没有出路的,更何况,这种恶意揣测本身也很荒谬。
他们总是不信邪。我于是再拿出一个案子,决定书上直接指明:受处罚的相对人是为了在instagram追星。
聊着聊着,又有同学说道:我听说内部就是这样干的。因为那群人在境外网站乱说话不好固定证据,就用这种方式处罚了。
我心想,他这话才是真“反动”,一个行政处罚的案子因为不方便固定证据就可以随便编造另一个事实?随便嫁接一个毫不相关的法条?他应该解释解释,什么叫法律,什么***叫***法律。
关于“故意隐瞒其他违法事实”,还有诸多辩解理由,例如“过于敏感不便公开“等,光是这一条,我早就在文章《“翻墙”文后记(二)——破除行政处罚的神秘主义色彩
》中随便列举了几项事实记载更加敏感直接、情节极端恐怖的案子,相关刑事判决书在全网可公开浏览和下载。我都已懒于就这一点再和他们起争执。

退一万步来说,“隐瞒其他违法事实”?什么是其他违法事实?是否有明文规定?恶政隐固然有查水表的道理,但凭什么歧视我的当事人张三?
这个问题我本不太好意思单独和人争论,但实在是忍不住于本文提笔来一发灵魂拷问:一个大男人,看个黄色网站有什么错?
——总比在境内给“传播淫秽物品的犯罪分子”送钱买付费视频来得更加“没有社会危害性”吧?
说到这里,我意识到自己的言辞有些过于激烈。
但我要指出的问题很朴实、很简单,正如前文所述:

你永远都应该自己掌握自己的命运。
作为法律人一向如此。不光是为自己,也系为了今后更好地服务客户,降低他们的风险,并时刻谨记:应严格遵循法律职业伦理规范,不应以“牺牲客户利益”、“使其暴露于未知风险中”为代价,过分痴迷于自己某种虚无缥缈、不被行政、司法机关接纳的学术观点。这似乎显现出律师群体的冷酷、无情,因为他们只考虑实然层面的问题,从不考虑自己所尊崇的某条规定是否“本应如此”、从道德上是否“说得过去”。但坦白来说,把握“实然问题”才是真正为当事人利益之保障而努力的正确方向。也正是因此,笔者曾经多篇文章提及各大律所对于翻墙行政责任的论证,他们的结论往往十分一致:即肯定违法。——这便产生了一个十分魔幻的现象:真正搞法律的都在说翻墙违法,而不学法的民众却不承认这个事实,反而竞相传播“翻墙被罚是因为敏感的事情”。
作为一个普通人亦是如此。一旦某人因“制售翻墙工具”而被以“提供侵入计算机信息系统的工具罪”论处,若辩护律师曾以“翻墙工具不属于侵入计算机的工具”(等学术观点)为由进行无罪辩护,并在法庭上义正言辞地作长篇论证。作为当事人则应意识到,这位律师的专业水平值得怀疑,因为他连最基本的法律检索都未曾做过——一旦作简单的搜索,便可发现:“翻墙工具=侵入计算机信息系统的工具”、“GFW=计算机信息系统”的司法实践通说观点从未被实际突破过。
因此应永远该铭记,“看个色情网站来一发”的行为是否触发了某种潜规则的阈值,决定权从不在你手里,也从未出现在某个成文法内供人参考,以前不存在,现在不存在,以后也不会存在。所谓“处罚法定”等一系列应当为人所珍视之原则、价值,在该领域内完全失灵,沦为一纸空谈
既然如此,为何还有人胆敢心无旁骛地抛出断言称:翻墙看合法网站不可能被罚?
你问我究竟该怎么办?
我的回答是:不知道。
不管他们的目的是什么、该项决策究竟有什么潜在的好处,仅从外表来看,前述“法治的小范围土崩瓦解”系行政机关将“翻墙”行为(错误)解释为“非法建立信道”后,必然要付出的代价,而该项代价亦系每一位受中国行政法规制的公民必然要承受的。
但倘若假装成一个冷血的人,我依旧可以笑着答道:反正代价尚未降临到自己头上,几个无关的人被处罚,与我何干?你说是不是?
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