一键之劳，让“强奸”到“性侵犯”｜完善性犯罪刑法行动起来

8月16日截止，还有两天，您仍然可以为《刑法修正案（十一）（草案）》贡献意见和建议，促进法律完善对性侵犯的规定（具体操作步骤请见文末）。

近日，北京为平妇女权益机构和律师李方平分别提出建议，呼吁刑法修订“强奸”这一罪名和相关罚则。为平建议将刑法第236条的“强奸罪”修改为“性侵犯罪”，涵盖包括现有的强制猥亵和强奸等行为，李方平律师则建议修改为“强迫性交罪”。

为什么提议不再使用“强奸罪”呢？这些建议基于目前刑法中的强奸和猥亵概念已经沿用多年，不足以应对现实，而且如今社会对性侵犯的意识也已经大大提升。近年在不少案件中，一些加害人懂得法律的规定，利用这个漏洞避免进行插入式性行为来逃脱重责，但对被害人（尤其大部分是儿童）造成的伤害是非常巨大的，很多专家和公众都开始不满现有法律框架内的判决。如最近备受争议的王振华案中，王就是用“其他方式”对女孩实施性侵害。《中国青年报》6月24日的报道指出，有些猥亵比强奸更恶劣。

根据联合国消除对妇女歧视委员会2017年发布的第35号一般性建议，提请各国确保将包括强奸在内的性侵犯定为侵犯人身安全及身体、性和心理完整权的犯罪，并确保对包括婚内强奸和熟人强奸或约会强奸等性犯罪的界定以缺少自愿同意为基础并将胁迫情形考虑在内。只要仍有时效，就应优先照顾受害人/幸存者的利益，特别是应考虑作为性暴力受害人/幸存者的女童的处境，并考虑阻碍其向主管机关或当局报告其所受侵害的情形。这是基于越来越多的国家立法已经采纳“妨害性自主”、“性攻击”、“性侵犯”或“性犯罪”来概括具体的性罪行，一些地方（如加拿大、台湾等）已经不再用“强奸”的传统罪名而以等级式的表示（如“性攻击”、“强制性交”）代之，因为各种被迫和强制的性行为（包括身体的、语言的、非语言的接触）已经被视为是对人身体的完整性、性自主或性自决权的侵犯。

为平一直倡导刑法修改“强奸”这个罪名。2015年8月，为平共同发起人冯媛在一篇文章中建议摒弃“强奸”、“奸淫”这样带有强烈价值观念色彩的陈旧说法，而采用“妨害性自主”、“强制性交”、“发生性行为”这样以权利为本的、中立的表达，希望将来刑法有关性侵的条款中，进一步用性别包容性的语言代替排斥的语言。这样，当事人——主要是妇女和女童，也包括男童和成年男子，以及性/性别少数群体——遭受的全部性侵犯以及这种暴力侵犯的影响才得到了考虑，也能够促使更多受害人得以寻求司法正义。

李方平律师在建议中指出，我国强奸罪立法概念从1979年《刑法》颁布实施以来，已沿用四十多年，其立法精神和司法实践已不合时宜，对性暴力受害者的保障亟待提升。近年来，日本、德国已经启动或完成性侵犯罪相关法律；台湾地区修法在刑法独列“妨害性自主罪”专章，囊括性侵犯罪；香港法律改革委员会也建议香港法律摒弃“强奸”一词，并新订立“未经同意下以插入方式进行的性侵犯”罪行，涵盖口交等性罪行，最高可判处终身监禁。

这次刑法修改，没有涉及有关性犯罪的条款。鉴于目前的罪名和刑罚已不足以处理社会对性犯罪（尤其是对幼女的侵犯）日益增长的关注，有关机构和个人已经就此提出了意见和建议：

千千律师事务所呼吁将刑法第二百三十六条第一款“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”修改为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人的，处三年以上十年以下有期徒刑”，强化刑法对男性（包括男童）的保护，在强奸罪问题上，体现非歧视性的立法原则；针对社会上出现的极少数极端恶性、社会影响极坏、民众反映极为强烈的未达到刑事责任年龄的未成年人犯罪，比如其以极其残忍的手段实施的严重恶性案件（如故意杀人，故意伤害致人重伤、死亡，强奸等类型的案件），且行为人在行为实施时具有明显恶意（故意为之）的，刑法应考虑修订，增加“恶意补足年龄”原则，即对实施犯罪时未达到刑事责任年龄的未成年人，若控方能够提供证据证明行为人在行为实施时具有恶意，则可将其视为已达到刑事责任年龄，应追究其刑事责任，等等。

上海法官余剑建议将刑法第236条第2款修改为“奸淫或者采用侵入方式猥亵不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。理由包括：（1）实践中出现不少针对幼女的口交、指交、肛交等侵入幼女身体的猥亵行为，该类行为与普通的搂抱、吻摸等一般猥亵行为有明显区别，其既会对幼女的身体健康造成严重损害，也会对幼女的心理健康造成严重损害；（2）其危害程度与强奸行为没有实质差异；（3）以德国为代表的大陆法系国家也已经将强奸行为从传统的两性性器官结合扩张解释为基于非正当目的实施的性侵入行为。我国可借鉴上述立法理念，将针对幼女的、与强奸行为相当的侵入式猥亵行为拟制为强奸行为，从重处罚；（4）为明确打击范围，可将侵入方式的猥亵解释为采用性器官以外的身体部位或其他器物进入幼女性器官、肛门、口腔的行为。

为此，李方平律师和为平建议此次刑法修正案应该纳入性侵害犯罪的修改，具体意见如下：

我国刑法第二百三十六条对“强奸罪”有以下规定：

“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”

1、该法条受害对象局限为妇女，导致一些遭遇性暴力的男性尤其是幼童的受害者不能得到最有力的保护。各地很多案例同时显示，被告人对单个男幼童进行肛交，普遍量刑只是两年；有广州案例显示，被告人对三个男幼童进行肛交，只被猥亵罪定罪四年；有常州案例显示，女老师与未满14岁学生多次发生性关系，只被猥亵罪量刑3年；女性强迫男性进行插入性性行为也只能以猥亵定罪；也有案例显示，成年男性被强制肛交，立案困难，加害人甚至行政拘留15天了事，个别仅被强制猥亵罪量刑1年……可见，受害对象应该扩充到男性，才能加大此类犯罪的威慑力度，以保障受害男性的合法权益。

2、该法条在司法实践中一直是以是否插入生殖器作为认定既遂和未遂，只有奸淫幼女为例外。该法条事实上导致肛交、口交等性侵行为无法定罪，只能降档到猥亵罪。为了保障受害人合法权益，理应扩大性交的认定范围。

3、刑法第二百三十六条规定的强奸罪，应该借鉴日本最新修法一些表述，修改为“性侵犯”或“强迫性交罪”更为合适。