查证难、定罪难是此类案件的棘手问题。图文无关，图源视觉中国。
摘要：2020年的两会期间，多位全国人大代表建议修改《刑法》关于强奸罪的相关条款，调整未成年人的性同意年龄：从14岁提高到16至18岁，并指出尤其要注意包括监护、师生、管理等具有优势地位的特殊关系。
文 | 张楠茜
编辑 | 龚龙飞
一个16岁的女孩被强迫性交易，在八十多天之后才被救。回到原来的家庭环境，她很不习惯，自己去做了文身，父母认为是学坏、是破罐破摔。女孩告诉李莹，那么多的流言蜚语让她感觉到自己被社会抛弃了，文身是保护自己的办法，“就是想让他们觉得我不好惹”。
作为业内资深的妇儿权益保护律师，李莹帮助过多位遭受过性侵、猥亵的未成年人，这个故事却令她尤为难忘，她觉得女孩是“为了给自己的身上安一个盔甲”。
鲍某某涉嫌性侵养女案、庆阳初中女生被猥亵后自杀案、“百香果女孩”被奸杀案……未成年人受到性侵害的恶性新闻频发，当新闻事件进入司法程序，为未成年人维权的各个部门和律师，却面临着查证难、定罪难等棘手难题。
2020年5月18日，公益组织“女童保护”公布的数据显示，2019年曝光的性侵儿童案例达301起，受害儿童逾800人，其中，熟人作案超七成，家庭成员性侵问题复杂，性侵者多次作案比例过半，持续作案最长达22年。
律师李莹和关注未成年人保护的法学专家苑宁宁都认为，中国性侵未成年人的法律及处置措施还有许多需要完善之处。
对话人物：
李莹：妇儿权益保护律师，曾代理庆阳女孩遭教师猥亵跳楼坠亡案，承办超过300起涉及性别歧视、针对妇女儿童暴力等领域的案件
苑宁宁：中国政法大学法学院副教授，中国应用法学研究所未成年人保护研究中心研究员
“性同意年龄过低，有人钻空子”
极昼：什么是法律意义上的性同意年龄？
李莹：性同意年龄也称性自主年龄，但我国《刑法》并没有一个性同意年龄这样明确的表述，《刑法》第236条第二款规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这条规定视为对性同意年龄的一个确定。
也就是说，对14周岁以下的孩子，法律否定其自主处理性权利的能力，无论自愿不自愿，只要和其发生性关系，就直接认定构成强奸，这是国家对14周岁以下孩子的一种严格保护。
苑宁宁：通俗来说，就是未成年年满14岁，就能够自主、自愿与别人发生性关系，对这个性行为有明确认知，并且了解性行为带来的结果和背后意义。
对侵害未成年人权益的犯罪，我们一以贯之的态度是从重处罚。
极昼：最近很多观点认为目前《刑法》规定的性同意年龄相对较低，您怎么看？
李莹：保护未成年人一定要秉承儿童权益最大化的原则，以这个原则考量，我认为14周岁还是偏低了，而且我们办了大量的未成年人受性侵害的案件，发现一些人确实利用14周岁这个年龄界限来钻空子。
比如鲍某某涉嫌性侵养女的案件，鲍本身就是律师，甚至还写过幼女性侵害相关法律的论文。（注：论文题为《从“嫖宿幼女”看未成年人保护的差距》），根据相关媒体报道，鲍某某就是等李星星（化名）满了14周岁后才与其发生性关系的。
再比如，很多“嫖客”会要求提供性服务的女孩要满14岁，但是14岁以上18岁以下的未成年人，我们应该怎么保护她们呢？
我办的一起涉及性交易的案件中，高年级的大孩子，强迫低年级小孩进行性交易，五个被害女生当中只有一位因为当时没满14周岁，最后法院认定是强奸，其他四个被害女孩都满了14周岁，没有办法认定。
苑宁宁：在研究《未成年人保护法》的相关学者看来，一直都有认为（标准）较低的观点，每每发生恶性的儿童被性侵新闻，又会被人们热议起来。
我们国家在1979年制定《刑法》的时候，（14周岁的标准）有受到前苏联法律体系的影响，今天去反思，立法往往相对滞后，在实践中有比较突出的问题，14岁的未成年人是青春期刚开始，再加上我国的性教育薄弱，他们对性相关的知识通常是缺乏了解和判断的。
极昼：如果要提高性同意年龄，您认为应当要考量哪些因素？
李莹：一个方面是对儿童身心发展状况的科学研究，另一个是可以借鉴一些国际上普遍的做法和规定。
苑宁宁：我们可以参考一些普遍规律，不少国家的性同意年龄都在16岁及以上；另外，未成年人的性同意年龄应该多少，还可以对未成年人群体展开一些科学的问卷调查等等。
《联合国儿童权利公约》将未满18岁定义为儿童，图文无关。图源视觉中国。
“熟人间发生对未成年人性侵害更普遍”

极昼：今年两会，不止一位人大代表建议，把我国未成年人的性同意年龄提高到16或18周岁，您对这两个年龄节点怎么看？
李莹：相关法律认定16周岁是具有相对完全民事行为能力、刑事责任能力的，比如，民事法律规定如果16-18周岁未成年人以自己的劳动作为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。刑法规定了16周岁为承担刑事责任的年龄（故意杀人、强奸，抢劫等严重犯罪除外，这些严重犯罪14周岁以上可以追究刑事责任），可见16周岁是能够有判断力、具有较为成熟心智的年龄。
为什么提到18周岁？我国《未成年保护法》把18岁以下的认定为未成年人，而国际上的《联合国儿童权利公约》也把未满18岁定义为儿童。
极昼：提高性同意年龄，可能产生什么负效应？
苑宁宁：的确也有人提出质疑，会不会造成对未成年人的合法性权利造成一定程度的侵犯。
（有人大代表提出，“建议修改《刑法》，性同意年龄提高至16周岁。对有监护、师生、管理等关系的，性同意年龄应改为18周岁。对男女年龄差不超5岁的恋爱对象，性同意年龄仍保持14周岁”。）
极昼：您认为，为什么人大代表会单独提出“监护、师生、管理等关系”这一条？
李莹：儿童性侵案件中，熟人作案率达到近七成，可见熟人间发生对未成年人性侵害更普遍，结果也更严重，尤其是具有特殊职责的监护、师生、管理之类的关系，其中涉及到加害人的权力控制、优势地位，可能会给未成年人洗脑和威胁，孩子会恐惧害怕。比如像老师，本来就自带光环，具有迷惑性，因此面对这样的情况，未成年人很难有效表达真实的意愿。
因此提高这种情况下的性同意年龄，就是提高了对他们的保护，也加重了施害者的责任，因为这种具有特殊职责的关系本来就加大了双方力量的差距，未成年人在这种关系下更为弱势，因此更严格的保护是必要的。
苑宁宁：未成年人如果处于一段特殊的信赖、利益关系当中，独立自主性是不够的，比方说师生、监护人和被监护人，未成年人没有办法自主，所以设置绝对性同意年龄和相对性同意年龄。对于存有特殊关系的，应当达到绝对性同意年龄。
极昼：接上一个问题，您怎么看待“相差五岁”涉及到的年龄相近豁免问题？
苑宁宁：未成年之间发生性关系，要不要作为犯罪处理？这应当保持一种灵活的空间，因为实践当中的案例情况复杂多样。
但我个人认为年龄相近，不应当成为排除犯罪的绝对考量因素，也不是一定要把这个固定的“五岁”写进法律，而应该主要看年龄相近的两人之间，有没有一方处于优势地位，强迫另一方发生性行为。
比方说一个17岁的男孩跟一个12岁的女孩发生性关系，通过具体案情审查发现，17岁的男孩是有充足的性知识、是故意引诱处在弱势的女孩，那么他达到了刑事责任年龄，依然是犯罪行为。
李莹：有人提出来，现在的孩子谈恋爱时间早，首次发生性关系的年龄也提前了，怎么判断是自愿还是被迫？
我们台湾地区的刑法中有一个“两小无猜”条款，如果两个都是未成年人，发生性关系的，告诉乃论（指某些犯罪必须有被害人的控告，司法机关才能追究被告人的刑事责任），即除非有一方主动要追究另一方的法律责任，法院才会处理。
故意引诱处在弱势的孩童，达到了刑事责任年龄，依然是犯罪行为。图源视觉中国，图文无关。
极昼：今年引发舆论热议的“鲍某某涉嫌性侵养女”案，您认为反映出哪些问题？
李莹：这个案子将儿童性侵案中，包括权力控制关系下的畸形状态、人性之恶等等，都呈现得特别极致。
据媒体报道，在被鲍某“收养”之前，女孩并没有安定的生活环境，被家人丢来丢去，是一个缺乏爱和安全感的孩子，也没有得到正常的家庭教育，遇到鲍某后，鲍某的所作所为，她是无法分清是父女之爱还是情人之爱的。
另外媒体报道的她没有明显反抗，甚至对鲍某某有一些示爱的行为，我觉得这个应该是要专家来做分析，抽丝剥茧，发现她示爱行为的背后，真正的东西是什么？而不是说有示爱行为，就认为是恋爱，就不构成犯罪，我觉得不能简单作出结论。
苑宁宁：能不能给鲍某某定“强奸罪”？很多人有提到两高的一个意见（注：2013年最高法、最高检等部门出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”），但是这个意见不是法律，只能对现有法条起到解释作用，并不具有定罪的法律效力。
这个案子难点很多，比如证据的问题，两人有没有这种所谓的恋爱关系？可能双方各执一词，而且距离时间太久难以查证。但是按照疑罪从无、证据为中心的原则，如果拿不出充足的证据，是很难定罪的。
又比如，从源头上来说，被害人的母亲将女儿交给了一个单身男性大龄青年，母亲是没有尽到自己的监护职责的，那么对她要不要追责？这里面也体现出父母的监护意识和监护责任需要强化。
强力控制下的关系往往具有扭曲形态。图文无关，图源视觉中国。
“保护未成年人有进步，但还是比较粗放”


极昼：保护未成年人遭受性侵害，在法律设置上还有哪些需要完善的地方？
苑宁宁：第一是法律上对于男性未成年人受性侵害的保护是不全面的，《刑法》强奸罪名中，奸淫幼女这个法条，只是保护未成年女性。
第二是性侵犯未成年人的罪名规定还不够全面，目前是只有奸淫幼女和猥亵儿童这两条，比如说猥亵的范围包括搂抱、抚摸，但现在网络上出现很多没有身体接触的侵害行为，比如视频裸聊等等，这个能不能定为猥亵儿童罪，法律没明确。
李莹：我们的理念或者技术上，虽然对比以前有更新和进步，但我觉得总的来说，还是比较粗放。
比如男童被侵害，仍然只能以猥亵或者故意伤害罪来追究。我们也一直呼吁，希望法律把男童也纳入被强奸的受害人范围当中。
极昼：人们常常看到一些恶劣的儿童性侵案加害者没有得到严惩。如何评价此类案件的审判结果？
李莹：司法审判实践确实需要逐步完善和提高。比如我代理的庆阳女孩遭教师猥亵跳楼坠亡案，虽然检察院建议禁止这个老师五年内从事与未成年人密切接触的工作，但最后法院判的是三年从业禁止，但为什么减少两年？法院没有给出理由。
惩治性侵害犯罪者，不光是对他个人的刑罚，也要有警示作用，即让大家都知道只要是做了这种事情，就很难翻身。加大对未成年人性侵害犯罪的违法成本，是很必要的。
（注：该案在2020年4月一审宣判，被告人吴某某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑两年，禁止吴某某在刑罚执行完毕之日起三年内，从事教育培训等与未成年人有密切接触的职业。）
苑宁宁：处置措施还有待加强，除了死刑能从根本上消除犯人再犯的机会和能力，但那些被判处有期徒刑的加害者，总有一天要回归社会。根据以往经验，性侵未成年的再犯率是非常高的，怎么预防他们再次去侵害未成年人？都是需要进一步完善的。
性侵未成年的再犯率很高，也是此类案件的特点。图文无关，图源视觉中国。

极昼：涉及到未成年人被性侵的案件，一般有什么难点？
李莹：主要是获取证据难，特别是涉及到比较年幼的未成年人被侵害，实际上很难有直接证据的，还有就是案发时间太长的也很难再追究对方罪责。
极昼：就取证而言，具体会遇到什么难题？
李莹：比如之前有个案子，孩子才五六岁，被学校的保安性侵多次。公安机关跟我说这个孩子的陈述没法用，因为不稳定，细节、时间顺序都是乱的。
孩子心智发育不够，对于现实和想象有可能混淆，记不住时间和细节，但是被害人陈述对于发现真相是很关键的证据，怎么样通过非常专业性的询问，去伪存真、发现问题、还原案件事实，形成有效的证据？而且最大程度降低二次伤害？这是尤为棘手的事。
我们也一直在呼吁，应该对未成年人性侵案件，引入专业人员参与询问，以保证被害人陈述的有效性、稳定性。
极昼：李律师代理了多起未成年人被侵害的案件，除了提供法律帮助，还会给他们什么支持？
李莹：现在刑事附带民事诉讼范围内，是没有精神损害赔偿的，但性侵案主要的还是精神伤害，而且终身难以恢复。
我们一方面给他们提供法律援助，也会进行心理支持，帮助他们走出阴霾，但这个过程是相当漫长，很多受害者有PTSD（创伤后应激障碍），严重的有自杀倾向。
而且他们所处的社群环境，社会舆论还不够包容，甚至有偏见、歧视、排挤。父母觉得你这个孩子不自尊自重，外人也会把这件事作为一个谈资，你已经被划入另类了。
我们有一个案子，女孩被强奸，还不满20周岁，她母亲急忙把她嫁到很偏远的地方，嫁给一个40多岁的光棍，就像处理一个廉价物品。另一个女孩被侵害，她家的爷爷、叔叔，直接就说你赶紧滚，能滚多远滚多远，说她有辱家门。
这些孩子是非常不容易的，我们不仅是要从法律上去保护他们，还要构建一个新的性别文化，对这些受害人给予关爱、支持，才能够给他们站出来的勇气。
版权声明：本文所有内容著作权归属于搜狐享有，未经搜狐书面许可，不得转载、摘编或以其他形式使用，另有声明除外。
后台回复"读者群", 加入更多讨论
作者简介
张楠茜
能做事的做事，能发声的发声。
继续阅读
阅读原文
关键词
性侵
行为
性侵害
未成年人
性同意年龄