本文简要分析美国原告以新疫情为由起诉中国政府、试图向中国政府索赔的相关法律。
    世界上各个主权国家一律平等。这是国际法鼻祖胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)在他的名作《战争与和平法》(De Jure Belli ac Pacis)中阐述的观点,也是近代以来国际公法的核心原则之一。从这个原则衍生而来的“主权豁免”(sovereign immunity)原则则成为国际公法重要支柱;据此,任何国家都没有凌驾于其它国家之上的权威,而其国内法院一般不得审理以其它国家政府为被告的案件。
    然而,在新冠疫情的背景之下,美国已经发生多起针对中国政府的诉讼:
    3月13日,四位自然人和一家公司(Logan Alters, Marta Reyes, Lawrence Wood, Stephen Clyne 以及 The Pitching Lab) 声称作为诉讼集体代表,代表全美所有在疫情中遭受损失的个人和实体,向美国佛罗里达州联邦南区法院提起诉讼,把中国国家卫健委、国家应急管理部、民政部、湖北省政府和武汉市政府列为被告,要求赔偿新冠疫情给原告集体造成的损失。
    同月,一家摄影公司(Buzz Photos)、一个保守派团体(Freedom Watch, Inc.)和一个自然人(Larry Klayman)向德克萨斯州北区联邦法院提起类似集体诉讼,把中华人民共和国政府、人民解放军、武汉病毒研究所、石正丽主任、陈薇将军列为被告,要求赔偿原告集体新冠疫情造成的20兆亿美元的损失。
    4月21日,密苏里州总检察长艾里克·施密特(Eric Schmitt)代表密苏里州向密苏里东区联邦法院提起诉讼,要求中国政府、中国共产党、中国国家卫健委、中国科学院和武汉病毒研究所等对由新冠疫情引发的损害承担责任。这是全美第一起以政府(但是不是联邦政府)作为原告对中国政府提出的诉讼。
    美国联邦制下,州政府作为合众国一员,法律意义上也是“主权”,而“美利坚合众国”则是全美国政府。总之,密苏里州总检察长此举不应被认为密苏里州被联邦政府授权而代表美利坚合众国起诉中华人民共和国,向中国索赔。
    那么,“主权豁免”原则是否足以推翻这些诉讼?该原则否允许例外情形?假如美国法院准许这些诉讼继续进行,案件的最终结果将会如何?
 密苏里州总检察长艾里克·施密特


何谓主权豁免
    “主权豁免”是国际公法的基本原则之一。其本质是:君主或者国家在法律上不可能实施不当行为,不得受民事追诉或者刑事起诉。西方法谚:“国王不为非”(英文“A king cannot commit a legal wrong”)即是此意。也有说法认为,“主权豁免”仅指在本国法院的豁免,而类似的在外国法院的豁免称为“国家豁免”(state immunity)。本文统一使用“主权豁免”,不再区分。
    “主权豁免”的效力体现在两个方面:(1)“管辖豁免”(immunity from jurisdiction/adjudication):一国的君主、国家元首或者政府不得成为被告,不得被迫参加法院或者仲裁机构的程序;(2)“执行豁免”(immunity from enforcement):即使针对君主、国家元首或者政府的司法或者仲裁程序取得胜利,胜诉判决或裁决也不得对被告强制执行。
    所以,中国政府完全可以援引豁免原则,据此主张:(1)美国法院(无论联邦或者州)对案件没有司法管辖权,无法进行审判,更不得迫使被告各方加入审判程序之中;(2)即使原告方最终胜诉,美国法院也无权对位于美国境内属于中国政府的财产采取强制执行措施。
    到此,问题似乎已经解决了,既然“主权豁免”原则的效力如此强大,那么原告方的一系列动作除了象征性的叫喊,岂不统统毫无意义?答案没有这么简单。由于这些诉讼是在美国法院发起的,其走向如何,还必须考察美国法律关于“主权豁免”的规定。


美国《外国主权豁免法》
   沿袭普通法传统,美国法院一贯认可“主权豁免”原则。早在1812年,最高法院在The Schooner Exchange诉M’Faddon案中就判决:私人主体不得起诉法国政府。这种立场一直维持到近代。1952年,鉴于国际上关于豁免理论的发展,美国国务院转而采取了“有限主权豁免理论”(restrictive theory of sovereign immunity),认可外国政府的“公共行为”(public acts)可以得到豁免,但“私有行为”(private act)则不行。
    1976年,美国颁布了《外国主权豁免法》(Foreign Sovereign Immunities Act,简称“FSIA”)。这是世界上第一部关于外国主权豁免的成文法,其立法目的有三:(1)将决定是否豁免的权利从美国国务院(即外交部)转给法院;(2)将“有限豁免理论”明确化;(3)为针对外国政府的诉讼提供一个综合、统一的法律框架。
  既然“主权豁免”是国际公认的原则,那为何还要再颁布《外国主权豁免法》?而且,如果两者出现冲突,以哪个为准呢?其实,国际公法(包括国际公约)、美国宪法以及美国成文法之间的关系错综复杂,篇幅有限,我们就可能相关的部分做简要介绍。
    根据美国法律,国际法规则(尤其是体现在条约和公约中的规则)并非当然在美国国内具有法律效力,而是分为“可自动执行的”(self-executing)和“非自动执行的” (non-self-executing)。
    顾名思义,“可自动执行”的规则自特定时间开始即拥有相当于美国国内法律的效力,产生一般的法律约束力;与此相对,“不可自动执行的”规则必须经由国会颁布法律,将其转化为国内法后才能产生法律效力。
    此外,在处理国际法规则和美国国内法的关系时,要遵循“后者优先”原则(last-in-time rule)——颁布在后的国内法效力优先于此前生效的国际法规则,即使两者存在冲突。这就意味着,从1976年开始,《外国主权豁免法》在外国主权豁免问题上成为了美国法律的根本依据(此后的修订除外)。
    《外国主权豁免法》核心在于司法管辖权,它明确了要起诉外国政府必须满足何种条件。如果被告方属于该法定义的“外国”(foreign state),那么它将免受联邦或者州法院的诉讼,除非该法有例外规定。在诉讼程序上,原被告双方的角色是:被告方提出主权豁免,必须先证明其符合“外国”的身份;如果被告方身份得到证实,那么原告方就必须证明案件属于法定可以起诉的例外情形之一。下面我们沿此逻辑进一步分析。

被告方是否为“外国”?
    《外国主权豁免法》下的“外国”包括三种主体:(1)外国国家,(2)外国的政治分支,以及(3)外国的机构或者媒介(工具)。第三种主体“机构或者媒介(工具)”指:拥有独立法律地位并且(1)系某外国的部门或者政治分支,或者(2)其多数股份或者其它所有者权益被某外国或者其政治分支持有。
    前文提到,针对中国主体提出的诉讼中被告方包括:中华人民共和国政府、国家卫健委、国家应急管理部、民政部、湖北省政府、武汉市政府。不难看出,这些是中国的中央政府以及政治分支机构,包括履行公职的石正丽、陈薇,都属于法定的享有外国主权豁免的“外国”主体。
    但是,密苏里州发起的诉讼还将中国共产党、中国科学院和武汉病毒研究所列为被告。原告方明确表示,此举是为了规避“外国”主体的问题。他们认为,这些主体并非中国政府机构,也不是政治分支。
    但是国际法教授、美国国务院前律师Chimene Keitner认为“(美国)法院一般都不看好想要绕开《外国主权豁免法》的诉讼请求。” 比如,佛罗里达州某联邦法院就曾判定古巴共产党是古巴政府的机构或者媒介(工具),纽约州某联邦法院曾将中国中央电视台认定为国家机构或者媒介(工具)。


可起诉外国政府的例外情形是否存在?
    《外国主权豁免法》规定了四大类例外情形。第一类是被告方自行放弃豁免。放弃的形式有多种,比如 (1)事先订立(放弃豁免的)书面协议;(2)事后同意将争议提交法院或者仲裁机构处理;(3)未主张豁免而主动发起诉讼;(4)未主张豁免而以被告身份应诉;或(5)未主张豁免而以其它方式加入诉讼。从官方表态来看,中国政府已经明确援引了“主权豁免”,所以这种例外不适用。
    第二类是涉诉的被告方行为属于“商业性”的(commercial activity),有三种具体体现:(1)原告方的诉求产生于被告方在美国境内的商业活动;(2)原告方的诉求产生于被告方在美国境内的活动,并且该活动与美国境外的商业活动有关联;或者(3)原告方的诉求产生于被告方在美国境外的活动,该活动与美国境外的商业活动有关联,并且该活动在美国境内导致了直接影响。这种例外涉及的案件比较复杂,法院必须考量相关行为的性质,而不是被告方实施该行为的目的。
    密苏里州在其起诉书中声称,武汉病毒研究所的活动具有“商业性”。许多法学专家和律师认为,诉状中陈述的被告方行为基本上都是政府行为,而非商业行为,比如,审查社会媒体、销毁医疗数据、约谈举报人以及发布关于疫情的不实声明等等。按照Bryan Cave 律师事务所的分析,“这些行为无一涉及私人贸易或者商业交易,任何被告都不是相关交易的一方主体”。塔夫茨大学国际法教授Joel Trachtman也认为,“【如果】中国政府监管不力,不构成商业活动。
另外,“直接影响”这个要素也是原告方胜诉的难点之一。对华索赔的新冠病毒案件可能需要动用专家证人和数据模型分析证明中方潜在责任与美国原告损失直接的因果关系。但是,鉴于新冠病毒的高度传染性,无论被告方的行为如何,疫情也会迅速传播到美国并引发损害后果。当然,这其中还不乏其它介入因素(intervening causes)造成损害的可能性,问题会由此变得更加复杂。
    可起诉外国政府的第三类例外是被告方在美国境内实施侵权行为或者违反国际法规则非法征收美方的财产。初步检索显示,美国联邦法院普遍认定该例外仅适用于涉诉的侵权行为均发生在美国境内的情况。但是,对华诉讼中诉状列举的所谓被告的侵权行为(或者不作为)全都发生在中国境内。所以,这第三种例外应该也被排除。
    最后一种例外涉及恐怖主义活动,在1996年新加入《外国主权豁免法》中。如果某个国家被美国国务院归为“恐怖主义资助国”(state sponsor of terrorism)之列,那么美国的恐怖主义活动受害者可以对该国政府提起赔偿诉讼。很明显,该例外在对华新冠病毒诉讼中也不适用。


原告方的其它法律障碍
 《外国主权豁免法》规定,“美国(联邦或者州)法院对外国被告方不得做出缺席判决,除非原告方能够举出法院认为足够充分的证据证明其诉讼主张”。因此,在对华案件中假如被告方不出席审判,原告的举证责任将会加重。过去,中国政府曾数次根据这个条文成功要求法院撤销已经做出的缺席判决。
    另外,美中两国都是《海牙送达公约》成员,对华诉讼的传票和诉状都必须依法送达至相关被告方。有律师认为,“根据国际法中的国家豁免原则,中国可    以拒绝签收来自于美国法庭的送达。如果送达不成立案件,也就无法继续向下进行。”“而按照以往的经验,起诉中国政府,送达文书的成功率几乎为0。
    许多法律界人士认为,根据侵权法理论,原告方在侵权责任的其它几个构成要素上也面临巨大困难。比如,中国政府是否对在美国的美国公民负有侵权法意义上的积极“照顾义务”(affirmative duty of care),是否应当对非直接导致的损害承担责任,对各原告方的损害如何确定,等等。另外,面对原告方主体众多并且利益差异巨大的集体诉讼,法院往往不轻易准许(certification)集体存在,甚至直接驳回诉讼。
  最后一点,任何对华的胜诉判决执行起来也并非易事。前文已经提到,“主权豁免”除了“管辖豁免”之外还包括“执行豁免”。按照《外国主权豁免法》,“位于美国境内的外国国家财产免受查封和执行”(immune from attachment and execution)。这使得对华诉讼难以实现最终的索赔目的。
    综合上述,新冠疫情之下美国原告对中国各方的诉讼在法律上必须克服重重门槛,最终也很难达成追偿意图。有人推测其背后的真实意图是出于转移公众视线等政治原因,对此我们不做评论

作者简介
    张宁律师获得中国政法大学学士、范德堡大学法学硕士、埃默里大学法学博士,曾在中国大陆执业多年,专门从事民商事诉讼、跨境交易和投资、跨境知识产权转让等。
    柳治平律师是成美律师事务所创始合伙人,在著名华尔街和硅谷大型律师事务所执业七余年,其间代理客户完成了逾100个,总额超过70亿美元的大额公司交易。
    陈勇律师为美国成美律师事务所创始合伙人,获得纽约城市大学化学博士,纽约大学法律博士。陈律师在美国著名大型律所执业多年, 为客户获批数百宗专利申请。
    成美律师事务所(www.ambizlaw.com)是一家华人律师创立的律所,为客户提供公司法(投资并购、公司治理),知识产权法和商业争端解决等法律服务。
    本文为普法公益文章,不构成对任何人的法律建议。本文版权属于成美律所,欢迎各位在注明作者之后转发。
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