来源：贸易金融信息，经授权转载，《当代银行家》2019年第6期
作者 汤志贤 系境外经营研究小组组长，中国工商银行首尔分行贸易融资部主管
商业银行信贷资产的自由跨境转让是推进我国实现资本项目可兑换的重要手段，当前我国对商业银行信贷资产跨境转让的制度困境，一定程度上导致该领域进展缓慢。对制度因素做出调整成为值得探索和讨论的课题。
商业银行信贷资产跨境转让业务指商业银行根据协议约定，将其已发放形成且未到期的信贷资产跨境转让至非中国地区的银行或其他机构，提前收回融资本息的金融交易行为。商业银行参与信贷资产跨境转让业务，可以优化现有资产负债结构，降低或分散经营风险，缓解流动性压力，将信贷资产由存量转为流量，进而增加获取中间业务收入的机会。商业银行信贷资产的跨境转让，尤其是不良资产的离岸处理，有利于引进国际上先进的不良资产处置经验，吸引更多的境外投资者以完善我国信贷资产定价机制，进而改进中国金融资源配置效率。

根据管理办法和政策的不同，商业银行可跨境转让的信贷资产大体可分为正常类信贷资产和不良信贷资产，具体产品又包括贸易融资（含国内和国际）、票据融资、流动资金贷款、银团融资、项目贷款等。总体看，除贸易项下风险较低且标准化程度较高的融资品种（如国际信用证项下福费廷）在跨境市场有较多应用外，多数业务品种还处于发展的初期。根据目前国内最大的跨境资产交易平台深圳前海金融资产交易所数据，2018年上半年该所跨境转让资产规模约100亿人民币，其中不良资产占比约70%。而根据中国银保监会数据，至2018年末，中国银行业资产规模约260万亿的总资产，不良资产约2万亿，考虑到商业银行开展跨境资产转让交易的意愿，我国商业银行跨境资产转让业务后续潜力巨大。
制度制约因素
中国商业银行信贷资产跨境转让业务发展缓慢的原因较大程度来源于法律政策与金融基础设施建设方面的限制。
首先是法律层面。商业银行信贷资产转让本质上是信贷交易关联方权力与义务关系的转让和变更，即是原有债权方（境内商业银行）的权利转移至境外的过程。对此，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》都有相关规定。如《中华人民共和国民法通则》第91条规定：合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。《中华人民共和国担保法》第二十三条和二十四条分别规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任；债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。《中华人民共和国合同法》第79条至第83条、第87条对债权转让也有规定，其中第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
法律层面对债权转让的限制性规定主要是出于保护债务人的考虑，意图避免转让过程中出现侵害债务人正当权利的情形。因而间接也对商业银行作为债权人的资产转让起到了严格限制作用。法律层面并未专门提及债权债务的跨境转让，一定程度上形成了法律引据上的真空，致使国内商业银行和境外投资者开展信贷资产的跨境转让交易的不便利。
其次是政策层面。由于在法律层面存在一定制约，目前国内商业银行信贷资产跨境转让主要是遵循先行先试的原则，如深圳前海资产交易所和广东金融资产交易中心在办理跨境资产转让业务试点前，均需获得国家外汇管理局和相关国家行政机构的批准。
对于正常类信贷资产转让，国内明确的监管规范性文件有中国银监会于2009年和2010年发布的《关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》和《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》，这也是商业银行办理信贷资产转让的指导性文件。根据规定，商业银行转让信贷资产应当遵守整体性原则，即转让的信贷资产应当包括全部未偿还本金及应收利息；商业银行转让信贷资产应当遵守洁净转让原则，即实现资产的真实、完全转让，风险的真实、完全转移，信贷资产转入方应当与信贷资产的借款方重新签订协议，确认变更后的债权债务关系。对于不良资产的跨境转让，国家外汇管理总局和国家发改委均有相关规定，如国家发展改革委员会于2016年出台了《关于做好对外转让债权外债管理改革有关工作的通知》，对金融机构对境外投资者转让不良债权的备案登记进行了简要规定。
政策层面的出发点更多的是为防止商业银行在信贷资产转让过程中利用监管漏洞进行套利，保护企业客户和转让交易双方的权益，防范系统性风险的发生。如规定信贷资产转让应遵守整体性原则，的确有利于避免有风险的信贷资产进入风控能力相对较低、资本和信贷管理较弱的金融机构和地区。
尽管银监会发布的两份文件是针对信贷资产转让，但对商业银行信贷资产跨境转让的指导意义有限，原因是这两份文件的初衷主要是为规范银行理财产品和信托业务的经营，并未充分考虑商业银行信贷资产的跨境转让，与国际上信贷资产业务的流转惯例亦存在脱节，与当期境外投资者对中国商业银行信贷资产的买入偏好也不一致。商业银行难以依据当中的规定与境外投资者落地信贷资产转让业务。上述政策并未对商业银行信贷资产的跨境转让做出详细规定。
制度性建议
客观看，一国金融法律与政策的制定并不必然要参考其他国家。中国有中国的国情，这是我们制定金融法律法规的重要前提，因而信贷资产在国内流转制度的调整应该放在国内金融条件与环境下考虑。
同样的，商业银行信贷资产的跨境转让就需要考虑国际金融市场情景和普遍实践。信贷资产的跨境转让与在国内流转最大的不同，在于交易对手的国际化，牵涉众多参与主体的法律关系和监管关系，对于当前制度层面对商业银行办理信贷资产跨境转让形成的掣肘因素，需要建立一套以国际接轨的，与国内信贷资产转让规定有别的专门制度体系。本文认为商业银行信贷资产跨境转让在以下方面应该与当前信贷资产流转的规定有所差异。
一是转让交易成立的有效要件不宜含有类似“通知让出和买入方以外的其他方（在贷款中通常反映为借款人和担保人）并取得其他方的同意”的规定。国际普遍的做法是沉默转让和告知转让均可接受，充分考虑到信贷资产转让是建立在买卖双方相互信任基础上的市场行为。很多国家的法律对此也予以了确认，如日本颁布的《动产与债权转让特例法》，就明确债权转让的成立不以通知债务人为前提，通过办理转让登记即可获得抗辩权，这一点同样体现在美国和欧洲银行业监管政策中，即不强行要求转让方的通知责任。与监管政策对应的是实际操作，无论是欧洲贷款市场协会（以下简称LMA）还是美国金融与贸易银行家协会（BAFT）[1]为贷款跨境转让制定的统一法律文本和操作指引，均不要求交易方需要通知原借款人作为硬性要求。因此，商业银行跨境信贷资产转让对通知的明示，很难在国际市场上得到足够的认同。
二是不宜将买入方与原借款人重签署借款协议作为信贷资产转让前提条件。要求境外买入方直接面对原债务人一方面将大幅增加了境外买入方对信贷资产的买入难度和交易成本，也不适合跨境资产转让批量化交易的特征，单笔单签更是会限制业务发展的空间。从实践的角度看，信贷资产的跨境转让要求债务人对转让后的债权再进行确认并非易事，尤其是借款人为大型企业的情况下。实际上，发达国家对债权转让达成普遍采用的是登记公示方式，如美国《统一商法典》和《联合国国际贸易应收款转让公约》都确定了了债权转让登记的法律效力。国际银行业的操作实践也不提倡重新签署协议，更多的是采用风险参与中的融资性风险参与模式，如信贷资产买入方与卖出方直接签署LMA模式签署协议并进行支付，即可完成资产的交割。
三是不宜限制待转让信贷资产的基本要素，如金额和期限是否拆分，是否一次性转让给同一家境外投资者等。国内监管机构对商业银行信贷资产转让业务规定非常明确的提出：完全转让；风险的真实、完全转移；整体转让。对于国内信托、理财的转让，这些规定是非常有必要的。但若情景改为信贷资产的跨境转让，就可能出现水土不服的情况。国际上信贷资产的转让具备较多的操作模式，为商业银行的信贷资产转让提供了多种选择方案，可实现对资产的分割转让处理。如在欧洲贷款市场，最普遍的贷款转让方式为卖断式转让和风险参与式转让，具体方式的选择由交易双方协商解决。换一个角度看，国内现有规定对风险在中国金融体系内扩散的担心放在国际金融市场的环境下基本不存在，因为国际金融市场里有足够多的不同风险偏好的参与者，具有对风险的作出更全面的评估的条件。
商业银行信贷资产跨境转让是中国的金融机构参与到国际金融市场开展金融业务，毫无疑问应该按照国际金融市场交易规则进行。中国商业银行信贷资产的跨境转让制度困境本质上是金融制度顶层设计的缺失和疏漏，加上外汇市场管理还未完全开放，资本项目可自由兑换未实现，导致本该与国际金融市场接轨的交易出现制度层面的不适。实际上国际上的信贷资产流转市场已经非常成熟，是被监管机构普遍接受的业务。国际上很多银行，如花旗、汇丰、法国外贸等银行都成立有专门的贷款转让业务部门，从事信贷资产分销工作，且已经成为银行的重要收入来源。随着活跃度的增加，原由银行主导的信贷资产二级市场，吸引了越来越多的保险公司、基金公司、财务公司等非银行金融机构的加入，对分散银行业风险、拓宽企业融资渠道、居民投资途径、优化金融资本市场资源配置都起到了非常积极的作用。因此，以改革的精神突破原有的制度框架以推动中国商业银行跨境信贷资产业务的发展，就显得尤为重要。
本文不代表作者供职机构立场
[1]目前国际上信贷资产转让有LMA、APLMA、LSTA、BAFT等模式，部分研究认为境外信贷资产转让主要参照之中单一协议模式的观点是不全面的。
（完）
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