兔主席 20191118
今天（11月18日）有个大事，就是香港高等法院发表判词，对特区政府启用《紧急法》（以下简称“ERO”）的《禁止蒙面条例》（以下简称“PFCR”）做了判定，认为其实践与《基本法》的宪制框架相抵触。
判词在这里，登录：
https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/ju/judgment.jsp?L1=HC#H3
输入：[2019] HKCFI 2820
或者直接连接：
https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=125452&currpage=T
英文新闻发布：
https://legalref.judiciary.hk/doc/judg/html/vetted/other/en/2019/HCAL002945A_2019_files/HCAL002945A_2019ES.htm
中文新闻发布：
https://legalref.judiciary.hk/doc/judg/html/vetted/other/en/2019/HCAL002945A_2019_files/HCAL002945A_2019CS.htm
这个判词用word打开的话有106页。正文部分195段。
里面就形成这个判词的过程进行了非常详细的说明和论证。包括介绍了司法复核申请方（反对派议员）及回应方（行政长官办公室）的论据。
因为内容比较复杂，法律文字极其很拗口，媒体传递的信息就多有矛盾。法官判词也玩了一些小花招，造成一些误解。
首先说说，ERO有两个具体触发情景，一个是“紧急状况”，一个是公共安全。林郑（LZ）称香港没有到紧急状况，只是因为公共安全，以公共安全为由启动ERO，并迅速制定了PFCR，这是大的背景。
反对派议员从多个角度对ERO及PFCR分别提出质疑。其中最关键的就是两条，一条是ERO是否合乎《基本法》。反对派（以及法律界）从8月份以来一直认为ERO不符合《基本法》，这也是LZ非常、非常不愿意援引ERO的原因。
第二条是认为PFCR这个措施过重，影响个人的权利、隐私、自由等，有违相称性的原理（disproportionate）。
由于判词非常长，笔者留在晚上稍微花时间看了一下正文。以下是一些分享：
一、关于ERO是否符合《基本法》、是否违宪的问题
1、总体印象
1） 法官给予非常长的篇幅，它落在原文的E章节《E.  Ground1 — the delegation of legislative power ground》，足足六十页篇幅，占掉整个判词的60%，可见是这个判词的核心内容；
2） 申请者的目的是想说，这个ERO根本就违法《基本法》，法官分析了半天，把ERO的整个立法背景与历史，在港英体系里及回归以后《基本法》体系里的位置都进行了分析，而且进行了大量释法。是的，这部判词的价值在于它尝试对基本法进行释法，解释了行政长官、立法会等核心政府机构的法律地位、权能、相互关系等；
3） 从整个判词看来，法官认为ERO是不符合基本法的。它在港英时期适用，但在《基本法》时代不适用。由于判词涉及大量的论据，旁征博引，可以说是把ERO送上了绞刑架。而文中可以看出，行政长官方面提出的论据有限，信服力有限；
4） 但法官的结论却非常具体，他不去回应整个ERO是否违宪，只是说，在公共安全（public danger）这个ERO的具体触发情景下订立的法规不符合《基本法》的宪制框架（违宪）。因此，不少媒体和观察者一下没看清楚法官到底想说什么。到底是违宪还是不违宪？结论其实是，ERO整个违宪。法官止于把这一点点出来，但该说的话都说到了；
5） 由于判词旁征博引，论据丰富，行政长官方面一下很难回应。我怀疑他们是否愿意再上诉至终审法院；
6） 因此，这个判词实质是想让港英时期留下的《紧急法》（ERO）寿终正寝。
2、一些论据。这里，法官做了大量基本法释法工作，也涉及一些比较法学、比较政治学。
1）法官认为，《基本法》框架下是权力分立的，并且已经把权力都分配好了。立法权就在且仅在立法会，行政长官只有拟定（draft）、提出（introduce）议案及“附属法律”的权力，不能自行去立基本法律（primary law）；
2）认为《基本法》对立法会赋予立法的“职权”（function and power），这个职权一方面是权力（你有权力干这个），一方面是职能（你就是干这个的，只有你才能干这个）。这是《基本法》的宪制安排。《基本法》规定了他的功能，这种功能他无权转让，即立法会没有权力授权行政长官订立新法，只能订立附属法律；
3）法官认为反蒙面条例是一项新的、在香港过往没有出现过的法律，不能用附属法律去理解；
4）对港英ERO赋予的权力提出批评，譬如说，赋予总督/行政长官订立一切他认为合乎公共利益的“可取”、“值得向往”（desirable）的法律，而不是“必须”（necessary）的法律，主观性太强，没有限制；
5）根据ERO，行政长官只要认为特定情形出现——即“公共安全”受到威胁，或出现“紧急状态”时，就可以启用紧急法，但ERO对这两个情形又没有定义。这又给行政长官很大的随意性，没有限制；
6）ERO还对行政长官授权，使其可以去修改或废止现行的法规。法官认为这个超出了《基本法》对行政长官的授权；
7）法官认为，ERO一旦启动，马上可以用来订立法规，订立的法规马上就变成法律，但对法规的效力、时效又没有任何限制和说明。同时，启用ERO后订立法律所赋予行政长官的便利性，与立法会提出法律所受到的各种限制及严格投票程序不匹配，是给予行政长官更多权力；
8）行政长官方面认为，ERO是“先立法，后审议”（negative vetting），所以并没有绕过立法会，还是要经过立法会后续审议的。但法官认为，ERO本身的条款就限制了立法机构通过negative vetting对其加以废除的可能性，甚至可能修改都做不到（因为修改大多需要通过废除及替换的形式完成）。根据ERO的法律条款，只有行政长官本人才能废除基于ERO的立法；
9）ERO还有一个问题就是，立法后马上生效，用“先立法、后审议”的手段，即便是最后没有通过审议，法律被废除，那这个生效之后废除之前的法律效果和责任是不清楚的。法官从本质上就不认同先立法后审议；
10）大段的质疑：“80. By arming the CEIC with such general legislative power, theERO, once invoked, seems to us to create in Hong Kong a separate source of lawsthat are primary legislation in all but name, but which are not made by thelegislature in accordance with legal procedures (Art 73(1)) or reported toNPCSC (Art 17), and are not subjected to the scrutiny concomitant with thenormal legislative process.  Whenever theCEIC considers an occasion falling within the ERO has arisen, the CEIC becomesa legislature.  Instead of the Governmentdrafting and introducing bills (Art 62(5)) and the LegCo (by passing suchbills) enacting, amending or repealing laws (Art 73(1)), the CEIC enacts,amends or repeals laws by the power given under the ERO.  The LegCo, without bills introduced by thegovernment, is left with a diminished role.”
这样的法律安排，相当于是一启动紧急法，行政长官就获得了一般性的立法权，实质就变成香港的一个独立的立法来源，这有违《基本法》第73条关于立法会的职权，又有违第17条立法需向人大常委会备案……只要行政长官认为触发ERO的情形发生了，他就可以摇身变为立法机构，这也超出了基本法第62条。此外，这会使立法会的职能被削弱……
11）法官旁征博引，说还顺便研究了一下英国的紧急法（Emergency Powers Act 1920），说这个法授予的权利也比ERO小。在英国紧急法下，国王宣布紧急状态（时间不超过一个月），首相/内阁有权起草法律，但完成后需立即交由议会审议；相关的临时法律七日内即到期无效，除非议会两院授权效力延期，等等。翻译一下就是说你看英国自己订的法也就这样。这个殖民地法赋予行政长官权力太大，不合理；
12）行政长官办公室提的另一个论点是“theme of continuity”，就是回归之前香港的法律实践可以一定程度保留。但法官认为，回归之后，宪制是发生变化的。例如总督与立法会的关系变了：总督可以否决或不理会立法会通过的法律，立法会没有办法。而《基本法》（第49条）则确立了立法会在立法上的绝对权力（如遇行政长官发回重议，则三分之二议员支持的话仍然可以通过法律，等等。从这个角度看，赋予总督的权力不能自动过渡到赋予行政长官权力；
13）行政长官办公室还有一个论据，说回归之际人大是看过香港存量法律的，如果不符合《基本法》就不予接纳。接纳的都可以认为是合乎《基本法》的。法官说：那你也不能说人大在往后就不能发现一些留下来的法律是违反《基本法》的呀。这条法官说的对。估计当时的人大根本不知道港英还有这么个东西；
14）另外，港英时期香港的主权所在与回归之后不同。港英时期，英国议会（Imperial Parliament）代表最终主权，而香港的主权则落在《基本法》，是由全国人大授予的。立法会本身并不拥有主权，只是根据《基本法》享有并履行自己的立法职权。它由于没有主权，也就没有“话事权”，不具备自行改变《基本法》对权力分配的能力。因此，不能将立法权转予其他机构，包括行政长官；
15）法官末位部分还强调了一下，我们不是说在《基本法》下就不可能有任何形式的紧急法律，只是具体问题具体分析；
16）结论部分最关键的一句：“97.  It is the power and function of theLegCo as the designated legislature of the Hong Kong SAR to legislate. Other bodies cannot consistently with the constitutional framework be givengeneral legislative power but only the power to make subordinate legislation.” （立法会就是承担香港特区立法，享有相关权力和职能的机构。其他机构和主体不能被授予一般性的立法权力，只能去立一些附属法律）
17）最后，洋洋洒洒六十页，法官把司法复核的范围缩小到最具体一个点，称在公共安全（public danger）这个具体情境下启用ERO，因为涉及范围太广，赋予行政长官的权力太大，太完整，启用的情形又如此不明确和主观，设立的法规都是基本法律（primary legislation），立法会的控制权又如此不确定，因此不符合基本法A的第2、 8,、17(2)、18、48、56、62(5),、66 及73(1) 所规定的宪制。
3、补充观察：
1）法官在判词中一处（76）提到要慎用来自其他宪制安排不同的地方的案例，然后又旁征博引，基本完全依赖英语国家的案例（包括英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等）。有的是否合适是欠考虑的，例如英国和香港的宪制就完全不同，英国是三权融合，香港是三权分立。英国除了是之前的殖民宗主国之外，因为宪制完全不同，其紧急法的安排对香港并没有借鉴意义；
2）法官的意思总体上是说，ERO这个法毛病很多，给予行政长官（总督或特首）权力太大。但是在港英时期，在当时的法律框架下，《紧急法》是适用的。但到《基本法》下，这个法律就不合适了，它授予特首权力太大，如果随便都能以《紧急法》为名目立法，那是颠覆、破坏基本法的权力分立原则；
3）法官对《基本法》有很多的解释的，例如《基本法》第62条，规定香港特别行政区有下列职权，其中一条：“（五）拟定并提出法案、议案、附属法律”。这个“拟定”和“提出”还不算，但法官认为行政长官因工作之需，是有权立法的（广义的法规政策），但只能是附属法律，不能是重要/基本法律（primary law）。还有《基本法》规定且限定了立法会的权力，是唯一的立法机构且权力不能转让；
4）如果行政长官不能加以回应，那《紧急法》就可以寿终正寝了；
5）法官回避政治，避谈ERO是否违宪是很狡猾的。好比这样，一刀刺中你的心脏，然后说，我并没有想伤及你身体的其他部分，更不想危及你的生命，我只是伤及你身体的这个具体部位。
二、关于PFCR是否符合相称性（proportionality）的问题
这一条比较简单，就不展开讲了。首先法官是理解、认可特区政府需要解除暴力分子的蒙面，以便更好的执法、更好的维护公共安全的，这一点并没有问题；但认为无差别的全面限制蒙面（目前这个版本的PFCR）几乎限制了一些公共场所集会的蒙面，只规定了少数几个与职业或身体健康有关的特殊情形）。那和平示威者在和平的示威过程中就不能戴口罩么？和理非等于勇武么？口罩等于暴力么？和平示威者有没有保护自己匿名/隐私的权利？法官认为此种做法打击面太广，超出了必要性和合理性，因此违反了相称性原则。
法官并强调，不是不同意制定反对蒙面的法律，而是立法要严谨。
其中一些具体的细节是可以商榷的，譬如说，警察为什么要去麻烦那些在和理非游行中戴口罩的人？警察肯定只会用这个法律去对付暴徒啊。但法官不看这些，只抽象的考虑这种法律有没有被滥用的可能性。
三、本博的一些观察。
1、PFCR（反蒙面条例）非常简短，没有例外情形，基本一刀切，是在非常仓促时期提出的，就是希望给警察赋能，里面肯定有欠考虑的地方，同时由于建构在ERO上，属于先天不足，缺乏很好的法律前提。
2、如本博在10月初所讲，反蒙面法最理想的办法是按照正常的立法程序去推。首先是做大量的民意调研、市民沟通、宣传，然后在立法会走正常的立法程序。这样推出来的法律基础最“实”。否则，就有先天不足，不能被很好执行的风险。如果不能被很好的推行，那就是香港政府的权威进一步衰弱。因此最关键是执法。而执法不严、不力一直是香港这次运动以来的严重问题，如果之前的法律不能执行，那为什么蒙面法就能够执行？从一个多月的情况来看，这条立法总体上是失败的；
3、《紧急法》（ERO）是有严重先天不足的，这是港英时期使用的一个赋予总督巨大权力的法律，和《基本法》的基本原则精神契合难度很大。ERO在设定时是为了维护英国在海外殖民领地的总督最大权力的；《基本法》在设定时是为了分权，在权力之间形成相对制衡，同时也没有预见到在出现紧急情况下需要赋予行政长官更多权力的可能性，《基本法》18条都是针对中央政府在宣布香港进入紧急情况下在香港适用全国性法律的。
4、因为这些先天不足，使得《紧急法》一被提出就遭到反对派的巨大不满，形成了新的反对焦点。LZ自己非常清楚《紧急法》背后的先天缺陷，一直非常谨慎，不愿意启用这条法律。我相信她并不相信ERO。今天发生的，可能正印证她了之前的担忧。
5、香港高法有没有政治偏见？本博首先认为，香港的法律界整个就是一个deep state，一直在奉行“两个凡是”（凡是要突出一国的，限制香港两制和脱中倾向，解决香港当前政治危机的，就用法律思维解决；凡是要突出两制的，要鼓励运动，推动“一国两治”的，就用政治思维解决。这个蒙面法属于两个凡是中的第一条，是要止暴制乱的，那么当然要用最严格的法律思维解决。就这一条本人并无疑问。
6、但《紧急法》是不是一个值得我们“投资”的法律工具和武器呢？比如说，让特区政府上诉到终审法院，甚至再施加舆论压力，让终审法院请求人大释法？或者人大采取什么更加积极主动的方式去释法，使得基本法可以把《紧急法》包进来？本人觉得《紧急法》离《基本法》的精神有比较大的距离，是港英遗物，太“outlandish”，先天不足。在这个法律上花费太多功夫、投入太多的政治资本完全“不值当”，会造成新的政治争议和波澜，同时付出代价之后也不会取得什么效果。
7、因为如本博一直所说，香港的问题出在哪里？主要在公诉机构、司法体系、律师界。基本上就是执法、司法领域。香港现有的法律都没有得到执行。有法不依，违法不究，执法不严。在这个情况下，整个社会的执法司法体系不配合，用“立法”——即创造新的法律去解决问题是缘木求鱼。创造了再多的法律，只要不执行都没有用处。而且创造的越多法律不被执行，法律权威越差。《反蒙面条例》存活的一个多月也已经充分说明了这一点。因此，即便花费巨大政治资源，把老港英的ERO硬包到《基本法》框架下，最后警察不能强力执法，没有公诉、司法、法律界的强力配合，一样无济于事。这已经涉及到运动如何收场的问题，就不展开讲了。
8、最后，本博的建议是，忘掉港英时期的《紧急法》吧。在立法层面应当做的，是通过正常程序去立新的紧急法及蒙面法。然后把功夫放在执法上，严格执行现有法律，违法必究，执法必严。而真正能让特区政府自行解决香港问题的关键还在于本地民意和政治共识的变化。如果人民群众站到了特区政府的一边，那么特区政府自然而然就能获得政治授权，能够更加理直气壮的执法，并要求法律各界的配合。
9、最后补充一题，法官的长篇英文判词（没有中文版）再加上非常短的中文“新闻发布”，就是殖民社会的特点。这种长篇大论的法律文书一般教育水平的人是很难看懂的，只有少数精英能够看明白，而且主要是法律界的。喝洋墨水的高等华人或洋人法官的判词，是老百姓无法知晓/access的。他们不知道裁决背后的复杂理据论据旁征博引是什么，不知道为什么，只知道是一大堆很厉害的英文，得出了令人一知半解的结果。这就是殖民地的精英治国，精英首先利用语言屏障，然后是专业屏障，把治理与普罗大众彻底区隔开来。这是一个完全离地的政治精英小团体统治的社会。回归22年，这种脱离群众的殖民地治理还在继续。看到这些小处，就能明白为什么香港老百姓不认为政府能够代表自己。
晚安！
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