编者按：

【法海作舟】这个栏目，取的是“法海无涯苦作舟”之意。在讯息万变的今日，法律人的学习，永无止境。今天的荐文是著名学者陈兴良教授的《“先刑后民”原则的反思》。

通读全文，抱住君认为，“先刑后民”原则的产生，跟我国的历史长期以来注重公有制、注重集体主义的思想有关。集体利益优先的情况下，很难充分保障到个人利益。对于刑民交叉，疑似犯罪的案件，往往优先保护群众利益——当然就得优先打击犯罪了。但是随着经济发展、法治社会的进步，保护个体利益，让刑法回归本性——谦抑性也成为了越来越多人的共识。去年最高法为几位民营企业家翻案，也恰恰说明了这点。

在这个时候，陈兴良老师的这篇文章，尤其是还发表到了代表公诉思想的《检察日报》上，是十分值得我们学习、研究的。故推荐之。

⊙本文长约3000字，阅读需时6分钟，建议收藏后阅读
刑民交叉案件程序与实体处理规则
作者：北京大学法学院教授　陈兴良
刑民交叉案件无论对于刑事司法还是民事司法来说，都是相当疑难的一类案件。这种疑难性表现为刑事法律关系和民事法律关系相互交织，因而容易发生错误判断，即将民事性质的案件错误认定为刑事犯罪，或者相反，将刑事犯罪错误认定为民事行为（包括合法的民事行为和民事不法行为），其结果是导致罪与非罪界限的混淆。因此，正确区分刑事法律关系和民事法律关系，对于刑民交叉案件的司法处理具有重要意义。以下，笔者从程序和实体两个方面对刑民交叉案件的司法处理进行分析：
刑民交叉案件的程序处理
刑民交叉案件涉及程序和实体两个维度。从诉讼法的角度来说，刑民交叉案件的处理主要是指案件的管辖问题。
1.先刑后民原则的反思。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合发出的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》指出：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”这个规定确立了所谓先刑后民原则，对于解决刑民交叉案件的管辖问题具有指导意义。然而，在司法实践中出现对此的反向适用，这就是对于人民法院正在审理的民事案件，公安机关或者其他侦查机关以涉嫌犯罪为由，要求人民法院移送，中止民事案件的审理。应当说，这种做法本身没有错，问题在于：如果滥用先刑后民原则，就会为侦查机关，主要是指公安机关插手经济纠纷提供便利。目前在我国司法实践中，先刑后民原则被滥用的乱象确实存在。这些司法乱象的发生，除了司法机关的地方保护主义观念以外，还与当事人对司法权的恶意利用有着重大关系。对于那些本来应当通过民事程序解决的经济纠纷，当事人放弃民事诉权，而要求公安机关插手经济纠纷，以维护自己利益的最大化。这些都是法治社会不可接受的。因此，对于先刑后民原则应当严格限制适用，不可滥用。
2.刑民并列原则的补充。
在司法实践中，不能将先刑后民原则绝对化。笔者认为，只有刑事法律关系和民事法律关系存在竞合的案件中，才能适用先刑后民原则。如果刑事法律关系和民事法律关系存在牵连关系的，则不能适用先刑后民原则，而是刑民并立，各自进行审理。对此，1998年4月21日最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”这一司法解释明确了处理刑民交叉案件须区分同一法律关系和不同法律关系这两种情形。所谓同一法律关系，就是指竞合关系。在这种案件中，刑民难以两立：如果构成犯罪，则否定民事法律关系；如果成立民事法律关系，则否定犯罪。对于此类案件，应当采用先刑后民原则。所谓不同法律关系，是指牵连关系。在存在牵连关系的刑民交叉案件中，刑事犯罪与民事法律关系并行不悖，同时成立。对此，不能采用先刑后民原则，而是将刑事法律关系与民事法律关系进行剥离，分别处理。从某种意义上说，刑民并列原则是对先刑后民原则的必要补充。
刑民交叉案件的实体认定
刑民交叉案件在实体性质上的认定，属于刑法范畴。如果说，刑民交叉案件的程序问题主要涉及司法管辖问题，那么，刑民交叉案件的实体问题涉及罪与非罪的区分，直接关系到当事人的各种权利，因而更为重要也更为复杂。
1.假性竞合。
在刑民交叉案件中，存在着某种假性竞合的案件类型。这里所谓假性竞合，是指从形式上看，似乎存在民事法律关系，但实质上是以民事法律关系掩盖犯罪，因此应当排除民事法律关系而构成犯罪。这种情形，最为典型的是“套路贷”案件。就“套路贷”的实质来说，是贷款陷阱，即以民间借贷的名义骗取他人财物，因而“套路贷”的主罪是诈骗罪（主要是合同诈骗罪），而为非法占有他人财物，其手段行为涉及其他罪名。2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，该司法解释明确揭示了“套路贷”的特征：
（1）制造民间借贷假象。
（2）制造资金走账流水等虚假给付事实。
（3）故意制造违约或者肆意认定违约。
（4）恶意垒高借款金额。
（5）软硬兼施“索债”。
根据司法解释规定，对于“套路贷”案件一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。笔者认为，凡是构成“套路贷”的案件，必然首先构成诈骗罪，至于其他伴随的犯罪则可有可无、可多可少。在“套路贷”案件中，从表面上看，似乎是借贷关系，行为人往往利用民间借贷以掩盖诈骗犯罪的实质。对“套路贷”案件的处理，必须揭开民间借贷的假性面纱，还其诈骗罪的实质。
2.真实竞合。
在刑民交叉案件中，存在着真实竞合案件。在真实竞合的情况下，到底是认定为犯罪还是认定为民事法律关系，这是一个较为疑难的法理问题。例如，在非法转让、倒卖土地使用权案件中，公司股东采取转让股权的方式转让土地使用权的，是否构成本罪，这是在司法实践中长期存在争议的一个问题。从形式上来看，由于股权的转让，公司股东发生变更，土地利益随之发生变化。因此，土地使用权似乎发生了转移。这种转让公司股权的行为，在公司法上是完全合法的，如果在刑法上认定为犯罪，就会导致刑民之间的对立。笔者认为，对于这种通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的行为，不能刺破股权转让的面纱而认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。因为在通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的情况下，虽然从经济上发生了土地使用权利益的流转，但法律上发生流转的是公司的股权，而土地使用权并未变更，土地使用权仍然归属于同一公司所有。
公司股东转让股权的行为，在公司法上是完全合法的。如果把这种在民事上是合法的行为认定为刑事犯罪，必然造成各个部门法之间的矛盾和冲突。这里涉及刑法教义学中的法秩序统一原理。所谓法秩序统一原理，是指各个部门法在合法化事由上具有统一的根据。在一个部门法中合法的行为，不得在另一个部门法中认定为违法。否则，就会造成法秩序内部的逻辑混乱。我们必须认识到，入罪须有法律规定，出罪无须法律规定，这是完全符合罪刑法定原则的。因为罪刑法定原则是限制入罪，但并不限制出罪。在法秩序统一原理的指引下，处理刑民关系的时候，要看某一行为在民事上是否合法。如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的成立。
本文转自检察日报2019年8月19日
编辑：王萧东丨 版式：王萧东
特别申明：以上文章内容仅代表作者本人观点，不代表抱住观点或立场。如有关作品内容、版权或其它问题请于作品发布后30日内与抱住联系。
点击阅读原文，查看精彩好文！
继续阅读
阅读原文