一个国家的诞生：中国的奠基时刻

我们都很熟悉大禹治水的故事，一位圣人、道德楷模倾其所有“九过家门而不入”为华夏文明的诞生根治了水患。大禹在多年治水生涯中整合了诸多部落使之成为了颇有凝聚力的部落联盟，完成了华夏族民族国家的组织基础的建设；这样华夏族民族国家的雏形——夏国也就顺利成章。但是没有规矩不成方圆。大禹治水的故事中，大禹斩防风氏这一事件，在我看来，就奠定了华夏族邦国、帝国[1]乃至之后的法理基础。

知乎上有个问题：“以中国史来看，纪元元年应是哪年？”——我的回答是周昭共和，一个美好的希望；但事实是，很少改变人类历史的时候是没有流血的。大禹斩防风氏这一血色时刻也就奠定了中华民族国家的黎明。

立“宪”时刻

《国语·鲁语下》中孔夫子转述了大禹斩防风氏这一事件：

吴伐越，堕会稽，获骨焉，节专车。吴子使来好聘，且问之仲尼，曰：“无以吾命。”宾发币于大夫，及仲尼，仲尼爵之。既彻俎而宴，客执骨而问曰：“敢问骨何为大？”仲尼曰：“丘闻之：昔禹致群神于会稽之山，防风氏后至，禹杀而戮之，其骨节专车。此为大矣。”客曰：“敢问谁守为神？”仲尼曰：“山川之灵，足以纪纲天下者，其守为神；社稷之守者，为公侯。皆属于王者。”客曰：“防风何守也？”仲尼曰：“汪芒氏之君也，守封、嵎之山者也，为漆姓。在虞、夏、商为汪芒氏，于周为长狄，今为大人。”客曰：“人长之极几何？”仲尼曰：“僬侥氏长三尺，短之至也。长者不过十之，数之极也。”

百度百科和维基百科中翻译：

鲁哀公元年（公元前494年），吴国打败越国，在拆毁越国会稽城时，挖出一节巨大的骨头。这节要用当时的一辆车来装。吴国派使者到鲁国去进行访问，顺便把这节巨骨也带去了，向孔子请教。吴国使者见到孔子后，让人把这节巨骨拉出来说：“这是我们在拆毁会稽城时发现的，到底是什么人的骨骼，会如此之大？”孔子仔细看了巨骨后回答说：“我曾听说啊，当年大禹召集群臣在会稽山开会，结果防风氏迟到了，大禹就把他杀了。防风氏的一节骨头要一辆车才能装下，与这块骨头差不多。“孔子又说，防风氏就是汪芒氏的诸侯，封地在封嵎山（今浙江德清县三合乡）一带。

这里的有限史实把大量事件留给我们的想象。我想象部落领袖们应大禹的号召聚集在会稽山之巅会盟，共商治水大计。各部落的武士铜剑革甲鲜明，旌旗烈烈招展，各部落的图腾张牙舞爪；其中大量武士高举着舜帝的龙图腾战旗。诸侯驾到寒暄已毕，防风氏依旧未至。大禹心怀不满，怒而不显。巨人防风氏终于在武士的簇拥下驾到，自以为作为部落领袖会获得大禹的礼遇。但大禹示意手下数量众多的武士击杀了防风氏武士，逮捕了防风氏，下令午时问斩。诸侯为防风氏求情，大禹手举舜帝的令符，不为所动。午时既至，铜钺砸下，防风氏巨大的头颅落地。诸侯震惊战栗，敢怒不敢言。大禹大宴诸侯，谈笑风生，继续治水会议。

大禹治水的这一传说，无论真实与非，都奠定了中华民族的灵魂；大禹斩防风氏的这一时刻，也就成为了中国的奠基时刻。

谋杀还是行刑

回顾这一故事，人们自然而然的问题是：大禹为什么要斩防风氏。但这并不能正确的提出人们真正的疑问：大禹斩防风氏这件事是正确的吗？换句话说，大禹斩防风氏是谋杀还是行刑？

谋杀与行刑的相同点都是会导致受害者/死囚的死亡；不同点很多，一个重要不同是其正义性：谋杀是非正义，反自然，非人道，不道德的；而行刑是具有一定正义性、道德性、和公益性的[2]。但其最显著的不同是：是否经过了正当的法律程序——只有经过了正当法律程序定罪，量刑，并且以不是“残酷并且非常”的方式处决的才是行刑。而谋杀的定义可以在任何国家的刑法典中轻易的找到——无论以任何方式，故意杀人的，就是谋杀。在中国法理学的语境里，上述两个不同点被表述为实质正义和形式正义（或者叫做程序正义）。

那么，大禹斩防风氏是谋杀还是行刑？在典型的法治思维方式下，大禹斩防风氏显然是谋杀；而在传统的思维方式下，这一事件显然是行刑。在我看来，这一思考方式区别的起源恰好是大禹斩防风氏这一事件。

正义

为什么法治思维会认为大禹斩防风氏是谋杀，而为什么传统思维则认定大禹斩防风氏是行刑，其根本分歧就是在于程序正义。

相信传统或者法治的思维下，任何思想者都会为大禹斩防风氏这一事件找到一些实质正义的理由：新官上任三把火，大禹斩防风氏是在扬刀立威。相同的故事发生在《孙子兵法》作者孙武将军身上：吴王阖闾为了测试他的军事才能，令他训练自己的爱妃们和宫女，令两位爱妃担任队长。孙武三令五申，妃子和宫女们只是嬉笑。于是孙武不顾吴王的反对斩了两位爱妃；这只娘子军才军纪严明令行禁止。

洪灾紧急，确实需要一支军纪严明训练有素的赈灾队伍。大禹替代救灾失败被流放至羽山致死的父亲鲧，自然威望不足服众。杀鸡儆猴斩杀防风氏可以帮助大禹树立威信，建立严明的军纪，从而更加有效率的应对水患。

上述理由，足以说服传统思维的我们大禹斩防风氏是正义的、是行刑而不是谋杀。但法治思维还会进一步追问：既然传统思维号称大禹斩防风氏是行刑而不是谋杀，那么大禹是否遵循了正当法律程序呢？

程序正义体现在正当法律程序。正当法律程序（due process of law）一般表述为“未经正当法律程序，不得剥夺任何人生命、自由或财产”。正当法律程序的的具体规则可以参阅美国宪法修正案第四到第八条和第十四条。

法治思维会认定大禹斩防风氏没有遵守正当法律程序：首先，大禹在此案中集警察、检察官、法官、陪审团和行刑者所有职能于一身，敛取了集权独裁者的权威，自然不能做出公正的判决；其次，大禹没有向司法当局申请令状就武断的逮捕了防风氏，大禹也没有通过正当法律程序起诉防风氏；再次，防风氏在此案中没有获得为自己辩护的机会，因为我们并不知道防风氏迟到的原因是什么——假如防风氏有机会为自己辩护，那么传说中至少会有只言片语关于防风氏迟到的原因。防风氏也没有获得或行使与检方证人对峙的权利；复次，防风氏在此案中没有获得充分的律师帮助；然后，大禹没有按照正当法律程序斟酌罪名，他武断的因为迟到斩杀防风氏；另外，大禹没有按照正当法律程序斟酌防风氏的“罪行”；此外，大禹没有按照正当法律程序斟酌量刑，他直接将迟到的刑罚确定为死刑；最后，斩首的处决方式应当属于“残酷并且非常”的惩罚。

综上，大禹斩防风氏没有遵守正当法律程序。

支持大禹斩防风氏的人会指出大禹获得了舜帝的授权治水，他借此可以颁布戒严法处决防风氏，因此他事实上是符合正当法律程序的。鉴于水患严峻，军法处置也是从权的。但支持者也不得不承认，很多独裁者就是正是使用戒严法来篡夺权力后，就不再归还戒严法授予的专断权力；典型的比如凯撒、希特勒、或实施43年之久的《动员戡乱时期临时条例》等。此外，戒严法（martial law）的应当由军事长官行使，大禹在此次会盟或治水中作为治水领导是否是军事长官也待定。更何况，部落联盟中，各部落地位平等相互独立，部落联盟领袖舜帝本人也不一定有权斩防风氏。

支持者依旧会说，用当代的正当法律程序观念去考量公元前两千年的传说中甚至是神话中的人物有些荒唐。我也承认。正当法律程序这一观念起源于公元1215年《英王大宪章》，有些古老了，但远还没有公元前两千年的大禹古老。然而在我看来，大禹斩防风氏这一事件为华夏族国家确立了一个极其不好的先例——当权者可以毫无顾忌的为所欲为，即便谋杀也无关紧要，只要事后找到一个合理的理由。

中国人的人格

因此，大禹斩防风氏的这一时刻，也就成为了中国的奠基时刻。但这一事件为华夏族国家确立了一个极其不好的先例——当权者可以毫无顾忌的使用公权力为所欲为，即便是人命关天的谋杀也无关紧要，只要事后找到一个合理的理由；那些被称为昏君的，甚至连合理理由都不屑于寻找。这样的事例在中国历史上屡见不鲜，贯穿了中华文明的邦国时代和帝国时代：赵幽缪王杀李牧，秦二世杀蒙恬，吕后斩韩信，汉景帝斩晁错，宋高宗缢岳飞，崇祯凌迟袁崇焕等等。当权者无视人们固有的权利为了巩固自己的权力无所不用其极——焚书坑儒；收天下之兵，聚之咸阳，销锋镝，铸以为金人十二；罢黜百家，独尊儒术；扬州十日，嘉定三屠；重农抑商，官营垄断；对上不对下，欺上瞒下，权力寻租；土地兼并，家国不分，等级制度等等。

这只是说明了硬币的一个方面，硬币的另一个方面则是如此训练出的人民——对权力的盲从、对现实的无知、对痛苦的麻木、对善良耻笑、对美好的无视。任何独立人格和张扬个性都不能在这方沃土上成长。整个社会就这样这样患上了犬儒病。王尔德说：“犬儒主义者对各种事物的价钱一清二楚，但对他们的价值一无所知。”

这就是大禹留给我们影响最深刻的遗产（legacy）。大禹是禅让制产生的最后一位部落联盟领袖，而他的儿子启则是华夏族民族国家的第一位君主。

帝国的前途

随着秦王嬴政统一六国，邦国制被渐渐取代，帝国制在神州大地上一乱一治的建立起来。大禹留给我们的这一遗产贯穿了华夏族的邦国时代、帝国时代甚至近现代。当我们总结中国一治一乱历史的时候，最应该回顾的就是这一血色时刻，一位部落首领仅仅因为迟到被新生的王权枭首。

那么这带给我们的启示其实已经老生常谈，引述阿克顿勋爵的名言：“权力导致腐败，绝对的权力绝对导致腐败”。我们能做的不过是“为权利而斗争”：只有确立国家对正当法律程序的尊重和保护，“未经正当法律程序，不得剥夺任何人生命、自由或财产”，才能避免大禹斩防风氏的悲剧重演。

尾注

[1] 邦国与帝国，见易中天《美国宪法的诞生和我们的反思》和《易中天中华史：国家》。

[2] 死刑存废的问题也是一个很值得探讨的伦理问题。但本文篇幅有限，不展开探讨。