前言
  看社会问题,需要了解游戏规则。从国内市场走向国际市场,从陆地走向海洋,规则是明显不同的。本文通过介绍美国出口管制的基本规则、法理依据,从而了解不同经济体的规则差异,并理解市场经济中契约精神的基本概念。
  游戏规则
  出口管制的游戏规则大概是这样的,美国并不关心你和伊朗做生意,但美国法律禁止你把某些美国产品卖给伊朗。所以在购买美国出口管制产品的时候,合同中会有保证条款,你要承诺不会转卖给伊朗。
  如果你买的时候作了承诺,然后把东西卖给伊朗。假设你是外国公司,在美国没有业务,那美国没有办法处罚你,但就会把你列入黑名单,不会再卖东西给你。
  如果你想继续买美国产品,那美国政府就会开出罚单,如果你不认罚,那就一拍二散,你走你的阳关道,我走我的独木桥,各玩各的。这就是去年的案子。
  如果你更“聪明”,为了绕开美国的管制规定,想既把东西卖给禁运国,但又不让美国发现,于是就成立一家空壳公司,出了问题就甩包给空壳公司。但交易都需要通过银行进行,如果中间公司通过欺骗在美国营业的银行来完成交易,这就从违反行政法规,变成了“欺诈金融机构”的刑事犯罪。在美国,欺骗银行是联邦重罪,刑期可达30年。这就是今年的案子。

  根据市场的游戏规则,一起守约,那大家和气生财。谁违约,谁就受罚。“聪明”的公司为了掩盖一个谎言,需要编造更多的谎言。违约越多,处罚越重。
  继续追溯到,
  出口管制法案
  1.《出口管制条例》(EAR)
  本条例对大范围的原产于美国的商品、软件和技术的出口、转出口和视同出口做出规定,包括民用、军民两用或有扩散应用特性的商品、软件和技术。EAR管制的所有物项列在《管制清单》中,未经美方许可,购买方不能将该产品出口给任何第三方。BIS  负责监管,司法部负责刑事处罚。参与交易的个人或公司都有责任遵守《出口管制条例》。
  2.《国际军火交易条例》(ITAR)
  ITAR禁止从美国或美国境外出口或转出口在  《美国军火清单》(USML)中所列主要适用于军用、原产于美国的防务产品和服务。国务院国防贸易管制局(下称DDTC)负责备案、审批和处罚,国土安全部(NSA)或美国联邦调查局(FBI)负责刑事犯罪调查,司法部负责刑事处罚。

  3.《国际紧急经济权力法案》(IEEPA)
  IEEPA授权美国总统,在美国的国家安全、外交政策或美国经济遭受异常或特别威胁时,可以阻止相关交易并冻结财产。财政部海外资产管理办公室(OFAC),依据 IEEPA监管美国的多项经济和贸易制裁,通过发布一系列制裁清单来禁止与特定国的贸易。在《特别指定国民名单》(SDN)中会列出被禁的个人和实体的名单。比如伊朗、叙利亚等国,以及俄罗斯的多名高官,都在名单内。
  四、其它专项法案
  所有参与原产于美国的商品、软件、  技术和服务交易的个人和实体必须密切关注和遵守美国制裁与出口管制法律。如果违反管制法规,公司有可能受到三个严重处罚:
  1、高额民事赔偿
  2、高管被判监禁
  3、公司被列入黑名单,一定时期内不能购买美国产品。
  这个规则是普遍适用的,并公开明示。
特别提示!根据《出口管制条例》规定,将受管制的高科技技术披露给位于美国境内的一个外国人,被视为向该个人的国籍所属国的出口,披露方在披露之前有义务获得出口许可。通常情况下,从事高科技、生化、医疗、计算机和其它科学研究和开发活动的大学、研究机构是视同出口许可的申请人,特别是当它们需要向位于美国境内的外国学生或访问者披露管制信息时。
  法律的适用性问题
  美国凭什么用国内法来管外国人和外国公司做生意,是不是手伸得太长了?那要追溯其法理基础。简单的说,英美法系更多地体现市场经济的规则。独立的双方,出于平等和自愿原则,经过协商后达成一致意见,就成为契约。契约与制约是一体的,在人们的共识中,当有主体想要违背契约,就会受到广泛的制约,以此来保证契约精神成为一种社会规则的效力,否则Fair play的游戏没法持续。
  美国的出口管制规则体现了市场的理性精神,双方自愿交易,如果你想买,那就签合规书,如果你违约,那就要受罚。在实践中,这和大陆法系社会的思维方式可能产生冲突,大陆法系社会的思维是金字塔形层级式的,以法官为核心,以社会管制为目标。而英美法系的思维是网状平等制约式的,以控辨双方为核心,以权力制衡为目标。显然,英美法系比大陆法系更复杂,这在一定程度上体现了政治能力的差异。高阶的政治理念,能够实现复杂的社会形态,使得社会有更强的适应性,从而减少动荡的风险。
  至于刑事司法管辖权,其实各国的法律都差不多。如果外国人在美国犯了事,那美国就要管。如果外国人在中国犯了法,那中国也要管。不同国家因为法治水平不同,对待外国人的违法处理呈现差异。通常来说,法治越好的地方,出现超国民待遇的情况越少。
  出口管制案例
2015年年初,美国司法部公布了一份长达96页的文件,标题为“美国出口执法、经济间谍、商业秘密和与禁运有关的重要刑事案件概要”(Summary of Major U.S. Export Enforcement, Economic Espionage, Trade Secret and Embargo-Related Criminal Cases)。该文列出了案发时间从2008年1月至2015年1月的248件违反美国出口管制法规的案件,其中有78个案子与伊朗有关。这些案件分别由国土安全局、联邦调查局、商业部工业和安全局以及五角大楼国防刑事调查局等执法机构侦办。
  2018年年1月,美国司法部再次公布了同类案件的最新文件,列举了自2015年以来的96件违法出口案,涉及伊朗的案件有27个。
  出口管制案件的涉案主体是外国公民和企业,包括持有绿卡的侨民,但也有不少美国公民,甚至包括曾经在美军服役的军人。涉案最多的国家就是伊朗,包括战机部件和材料、与核武研发有关的离心泵器材、导航和信息技术等。从历史来看,涉及出口管制的案件,被告的胜诉率极低,而且被告都被处以很长的刑期。
  2013年1月,得克萨斯州西区法院判处乔尔·斯通(Joel Stone)入狱24个月。斯通的罪名是把军级激光瞄准具非法出口到美国的紧邻友邦加拿大。

  2014年7月,兰迪·鲍勃(Randy Barber)和共犯约翰·塔利(John Talley)在佛罗里达州中区法院受审,罪名是违反《国际紧急经济权力法》IEEPA和《伊朗交易法规》(Iranian Transaction Regulations),向伊朗出口和转出口先进计算机设备并提供信息技术支持。上述两项法规都是因为伊朗违反国际核不扩散条约而制定的。鲍勃和塔利分别被判处60个月和30个月的刑期和40多万美元罚款。
  2014年7月,美国指控法国巴黎银行(BNP)为苏丹等黑名单国家转移资金,被罚89亿美元。
  2015年3月,纽约州指控德国商业银行帮助伊朗和苏丹等国转移资金等问题,被罚17亿美元。 
  2017年4月,被引渡到美国的新加坡商人林荣南被判处40个月监禁刑罚。林的罪名是出口6000件管制无线电模块运往伊朗,用于制作遥控炸弹,其在报关时谎称这些无线电模块用于新加坡的家庭网络和办公室设备。
  面对美国的强势,怎么办?
  有二个思路。
  A、如果你坚信现在的美国,是丛林霸权。那就按照斗争思维来,在能打败强者之前,应当保持低调,一心一意谋发展,也就是国人熟悉的“深挖洞、广积粮、缓称王”。
  B、如果你判断现在的美国,是文明霸权。那就按照协商规则来,向文明靠拢,和美国搞好关系。
  也就是说,不管怎么样的思维方式,最佳博弈都应该是向强者学习,多合作少冲突。

后记
  关于美国的司法,想起了二个案例。

  一个是平行进口车保单造假案,这是听朋友讲的。平行进口车是指未经品牌厂商授权,贸易商从海外市场购买而进口的车辆。因为汽车行业高管制,所以导致了高价格。人们想方设法降低购置成本,平行进口车能比总代大贸货便宜,所以生意一直不错。美国是全球汽车价格洼地,很多人在美国零售市场购车,转运到中国,前几年的一些时间美国市场很难买到陆虎,就是因为华人抢货。美国买车需要办理保险,而平行进口车其实很快拉到码头装箱,不需要保险,十年前有几位聪明的华人想到了造假保单获利的方法,业内很多人马上效仿,多年过去,大家都平安无事。有次偶然的机会,美国海关发现了保单有问题,于是调查开始,从东海岸到西海岸,把近十年的交易都彻查了一遍,最后就是抓人走司法程序。
  还有一个是纽约国宝银行公诉案,这个案子被拍成了电影《Small enough to jail》。2008年金融风暴后,监管部门选择性执法,这么多贪婪的大银行不管,偏偏揪住国宝银行这个纽约的华人小银行不放,提出了夸张的182 项指控。银行创办人孙启诚先生拒绝认罪,他带领三个律师女儿,一家人联起手来共同对抗公权力,这场经历5年花费千万美元的上诉抗争,最终陪审团宣判无罪。
  来自美国律师协会的程绍铭律师对此有个很形象的比喻:美国的刑事司法机关就像一条鳄鱼,鳄鱼平时闭着眼睛一动不动,静静地观察和等待猎物。一旦时机成熟,鳄鱼就会一口咬上去,绝不松口,让猎物不是丧命,就是身受重伤。鳄鱼有时会误伤,所以遇到麻烦要找好律师。而不被鳄鱼咬到的最好办法,就是时刻警惕鳄鱼的存在,做到遵纪守法。
  他山之石,可以攻玉。
法治建设的核心不在于修订完美的法律,而是推动“规则”化,实现真正的预防和纠错机制。一个良好的社会规则,至少有如下特点:
  1、规则应普遍适用。如果设置了例外,给某些群体以特别待遇,会发生既是运动员又是裁判员的情况,实践中就形成特权。
  2、规则要公开透明。如果规则本身不明晰,或执行的弹性度太大,那游戏的参与者就有了寻租空间。实践中,太复杂的规则,容易导致腐败,比如奥巴马搞的上千页的全民医保福利方案,就是典型的例子。
  3、坚持无罪推定原则。在司法宣判之前,任何人都无罪。这是为了保障,控辨双方能够公平对抗。
  4、程序正义优于实质正义。这条体现了法治的根本概念,因为道德不完美,人都不完美,执法者并不比民众更高尚,所以必须用程序来规范。举个简单的例子,“表达自由”比“表达正确”更重要。欧美白左泛滥,正是在“政治正确”大旗下,程序正义被忽视,社会规则被破坏的结果。
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