百宸刑事 | 打击私募基金犯罪典型案例裁判要旨

导语

2023年12月20日，两高联合发布《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》，通过5起典型案例对涉私募基金领域刑事司法实践中，法律适用争议较大的问题进行了回应，进一步明确了司法标准。2024年2月27日，人民法院案例库正式上线，其中私募基金犯罪领域亦有部分案例入库上线。本文将上述案例的裁判要旨和裁判理由提炼并分类整理如下，以便对于私募基金领域最新规定与解释的理解和把握：

一、私募基金高发犯罪之非法集资犯罪——非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪

1. 私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，是否影响对非法集资行为“非法性”的认定？

裁判要旨：

违反《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等相关规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金之名，掩盖非法集资之实，无论是否经基金业协会登记、备案，均不影响对其非法集资行为的认定。

裁判理由：

①根据《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》规定，私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性。

②私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，但是经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。

③根据《中华人民共和国商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，需经国务院银行业监督管理机构批准。违反《中华人民共和国商业银行法》等规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，故无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。

2. 涉私募基金非法集资犯罪，如何认定审查“公开性”“社会性”和“利诱性”？

裁判理由：

①以私募基金为名非法集资的手段多样，实质上都是突破私募基金“私”的本质和投资风险自负的底线，属于以具有公开性、社会性和利诱性的方式非法募集资金。

②公开性：常用的手段有：通过网站、电话、微信、讲座、推介会、分析会、撒网式代销推荐等方式向不特定对象宣传。

③社会性：通过组织不合格投资者私下协议代持基金份额、允许“拼单团购”、将私募基金份额或者收益权进行拆分转让、同一融资项目设立多只私募基金等方式，降低合格投资者标准，规避投资者人数限制，具有社会性；

④利诱性：除私募基金认购合同外，通过另行签订补充协议或者口头承诺回购、担保、年化收益率等方式，以预期利润为引诱，承诺还本付息或者给付回报，具有利诱性。

发行销售私募基金的行为具备上述特征的（非法性、公开性、社会性、利诱性），属于非法集资或者变相非法集资，应当依法追究刑事责任。

3. 涉私募基金非法集资案件，如何审查非法占有目的，以区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪？

裁判理由：

①是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。

②私募股权类基金产品一般从事创业投资，以投资项目公司、企业的股权为标的，对于发行私募股权类基金产品符合非法集资犯罪“四性”特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形的，可以不认定具有“以非法占有为目的”。

③但以发行销售私募基金为名，使用诈骗方法非法集资，对集资款具有非法占有目的的，构成集资诈骗罪。司法机关应以私募基金发行中约定的投资项目、底层资产是否真实，销售中是否提供虚假承诺等作为是否使用诈骗方法的审查重点；应以资金流转过程和最终去向作为是否具有非法占有目的的审查重点，包括募集资金是否用于私募基金约定投资项目，是否用于其他真实投资项目，是否存在极不负责任的投资，是否通过关联交易、暗箱操作等手段进行利益输送，是否以各种方式抽逃转移资金，是否用于个人大额消费和投资等。

二、私募基金高发犯罪之职务犯罪——职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪

1. 在投资过程中，利用职务便利截留私募基金财产非法占为己有的，是否构成职务侵占罪？

裁判要旨：

①对于私募基金工作人员利用职务便利截留私募基金财产的案件，应当区分为投资人利益开展的正常投资与为个人利益实施的不正当交易，以准确认定是否构成职务侵占罪。利用职务便利，截留本属于私募基金的利润归个人所有，系侵占私募基金管理人代为管理的资金，符合刑法第二百七十一条规定的，以职务侵占罪论处。

②办理相关案件，应当全面收集和审查投资人合同授权、私募基金管理人对行为人下达的交易指令、市场上同类交易正常交易流程、行为人向单位上报的交易数据、涉案资金最终流向等证据，以查明行为人究竟是开展符合合同约定的正常投资交易还是通过开展不正当交易获取不正当利益。

裁判理由：

法院生效裁判认为，私募基金工作人员在投资过程中，利用职务便利截留私募基金财产非法占为己有的，构成职务侵占罪，侵占数额以私募基金实际受损失数额计算。为投资人进行股票、债券投资是私募证券投资基金的主要业务，管理人员除约定的管理费用外，不应从中获取任何其他利益，对于使用欺骗、隐瞒等方式与私募基金开展不正当交易，将本应归属于私募基金的利益输送至个人的，其实质是截留私募基金财产非法占为己有，应当以职务侵占罪追究刑事责任。

2. 利用职务上的便利，以欺骗方式改变公司资金保管状态用于个人营利行为的，应该如何认定？

裁判要旨：

①利用担任期货公司管理、运营基金产品的职务便利，以虚构事实、隐瞒真相的方法，与其他基金公司联系发行私募基金作为基金产品的投资通道，由其本人实际控制基金资金，用于营利或用于违法犯罪活动牟取非法利益的，属于刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用”，涉嫌挪用资金罪。

②行为人明知其他行为人通过私募基金产品开展通道业务的目的是为他人配资谋取个人利益，并非资金募集公司正当的业务方式和经营行为，仍积极联系、对接私募基金公司，并提供银行账户用于收取配资利息，配合开展场外期权业务等事宜；或者与其他行为人共同组织团队、经营管理公司，参与相关事宜的，系对挪用资金行为的实施和完成起帮助作用，成立共同犯罪。

3. 私募基金的不同形式，对于挪用单位和挪用资金行为认定逻辑的区别是什么？

裁判理由：

私募基金有合伙制、公司制、契约制等多种形式，挪用资金罪的认定要区分不同的被挪用单位。

①采用合伙制、公司制的，私募基金管理人和投资人共同成立合伙企业、公司发行私募基金，投资人通过认购基金份额成为合伙企业、公司的合伙人、股东，私募基金管理人作为合伙人、股东负责基金投资运营，其工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的，实际挪用的是合伙企业、公司的资金，因该工作人员同时具有合伙企业或者公司工作人员的身份，属于挪用“本单位资金”的行为，应当依法追究刑事责任。

②采用契约制的，私募基金管理人与投资人签订合同，受托为投资人管理资金、投资运营，双方不成立新的经营实体，其工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的，实际挪用的是私募基金管理人代为管理的资金。从侵害法益看，无论是“单位所有”还是“单位管理”的财产，挪用行为均直接侵害了单位财产权（间接侵害了投资人财产权），属于挪用“本单位资金”的行为，应当依法追究刑事责任。

4. 如何全面把握挪用私募基金资金犯罪的特点和证明标准，准确认定案件事实？

裁判理由：

私募基金具有专业性强、不公开运营的特点，负责基金管理的工作人员利用职务便利实施的犯罪隐蔽性强，常以管理人职责权限、项目运营需要等理由进行辩解，侦查取证和指控证明的难度较大。司法办案中，应当全面把握私募基金的特点和挪用资金罪的证明方法，重点注意以下几点：

①通过收集管理人职责、委托授权内容、投资决策程序等证据，证明是否存在利用职务便利，不经决策程序，擅自挪用资金的行为；

②通过收集私募基金投资项目、托管账户和可疑账户关系、资金往来等证据，证明是否超出投资项目约定，将受委托管理的资金挪为个人使用或者借贷给他人；

③通过收集行为人同时管理的其他私募基金项目、账户、资金往来以及投资经营情况等证据，证明是否存在个人管理的项目间资金互相拆解挪用、进行营利活动的情形，对于为避免承担个人责任或者收取管理费用等谋取个人利益的目的而挪用资金供其他项目使用的，应当认定为“归个人使用”。

5. 依法严惩金融领域商业贿赂犯罪，保障私募基金行业长期健康发展。

裁判要旨：

实体经济和重大项目是大型私募基金的重点投资领域，工程建设领域特别是大型基础设施综合项目，关系城市发展和群众利益，其工程涉及面广、资金密集、时间周期长、利益环节多，在项目招标、工程承揽、资金结算等方面易形成“围猎”与被“围猎”的利益链，一旦发生腐败犯罪将严重破坏市场竞争规则和私募基金发展前景，侵害投资人利益，甚至可能危害工程质量引发安全事故。

本案属于典型的大型私募基金投资城市重大基础设施建设过程中的商业贿赂犯罪，无论是对社会公共利益还是对私募基金投资发展均产生极为恶劣的负面影响，司法机关依法严惩，全额追缴违法获利，具有重大警示震慑作用，充分彰显对金融领域商业贿赂“零容忍”的坚定态度。

裁判理由：

法院生效裁判认为，办理涉私募基金职务犯罪案件时，要结合私募基金投资运作特点准确把握犯罪主体和“利用职务便利”的范围。私募基金管理人代表投资者对私募基金投资项目行使重要决策权和管理权，具有职务便利的人员范围包括私募基金管理人的工作人员和受私募基金管理人委派至投资项目开展工作的人员。

上述人员利用对投资项目的决策权、管理权等职务便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。本案中，胡某作为光某安石首席运营官，以私募基金管理人的高级管理人员身份对新某大中心项目招投标具有决策权，被告人杨某华、肖某、汪某辉作为受光某安石委派执行新某大中心项目建设管理事务的工作人员，对工程招投标和建设有具体管理的职权，四人收受钱款，利用上述职务便利为中某公司项目投标和后续工程建设结算谋取利益，构成非国家工作人员受贿罪。

结语

“两高”依法从严打击私募基金犯罪的行动，是在中央经济工作会议、中央金融工作会议精神的背景下开始的，目的是助推私募基金行业健康发展，彰显依法从严惩治私募基金犯罪的司法态度，切实保护投资者合法权益。

在持续加大对私募基金犯罪惩治力度，依法处置私募基金犯罪的当下，在我国私募基金行业处于特定历史时期的背景下，相关企业应当汲取P2P行业暴雷的教训，将刑事合规放在更加重要的位置。私募基金如继续经营，则需通过法律风险诊断，治病于前；如考虑退出，则需在退出前，轻装撤离，否则“一个不知道何时会落下的靴子”，可能会成为“压死骆驼的最后一根稻草”。

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