（供稿人：北京市友邦律师事务所 吴昙律师）  
近日，和吴老师参与了一起民营企业家寻衅滋事案，该案于2020年5月28日，在佛山市某某区人民法院第三次开庭审理，从质证到法庭辩论，我都有幸全程旁听学习。整个庭审下来，让人不由感慨，我们离真正的法治社会还有一段遥远的距离、一段坎坷的道路。普通百姓的维权之路艰辛且险阻。
寻衅滋事罪在我们日常生活中听到的次数很频繁，网络上发布不当言论可能构成寻衅滋事，频繁上访也可能构成寻衅滋事，使得寻衅滋事看上去像是一个惹不起的罪名，专治各种“不服”。本案看似一个小案件小罪名，却完整地呈现了程序正义和实体正义的实现是一件多么可望而不可及的事情。
     一、本案基本情况
本案事情经过并不复杂，2016年12月3日，驾驶面包车的梁某途径杨某公司门口的“公共道路”(公诉机关指控案发地为公共道路，后经实地勘察发现其实是一条断头路）时，与该公司正在作业的一辆叉车发生碰撞，本是几百元就能解决的事情（经过司法鉴定损失仅为700元），但面包车司机却坚持要求赔偿5万元，并与一群“路人”一起与叉车司机发生争执推搡。该公司厂长叫来老板杨某前来处理解决。杨某到达现场后，与对方进行协商，双方发生争执，杨某的三名员工为保护厂长和老板，下车驱赶对方。梁某一方三人经鉴定为轻微伤。杨某员工也有受伤，但当时未作鉴定。
案发地是工厂门前的一条断头路
2017年3月15日，梁某等人向佛山公安局某分局信访。2017年7月11日，公安分局抓获了杨某，并对他做出了拘留十五天的行政处罚。7月19日，杨某向法院提起行政诉讼，状告公安分局。2018年3月19日一审法院判决驳回原告诉请。收到判决后，杨某继续上诉到佛山中院。并投诉举报办案的民警。2019年3月8日佛山中院撤销行政诉讼的原判，确认行政处罚决定违法，一审和二审的诉讼费均由公安局承担。2019年3月5日、3月15日、4月8日杨某的三名涉案员工被抓。
2019年4月24日，涉案民警发现《谈事说理》节目播出了该案，该栏目是中央电视台下属栏目组团队创建的谈话类普法视频，影响力很大，已经引发舆情。4月25日，区法制大队召开了一个舆情分析协调会议，网安大队、公关科、国保大队、监督室组成舆情组，密切关注、防止事件发酵，要求稳控好事件的信访工作；刑警大队、法制大队、涉案派出所抽调业务骨干组成专案审讯组，继续加大力度，连续作战，争取对三名在押嫌疑人的审讯中，针对寻衅滋事共同作案，突出杨某在该案中的带领及纠集行为。2019年5月23日，杨某被抓，杨某及其三名员工均以涉嫌寻衅滋事罪被提起公诉。
可见，这是一起简单的因交通事故导致的“双方争斗”事件，只因当事人杨某认为公安部门行政处罚有失偏颇，自己是受害一方，却无故被行政处罚，执意维权，终于在行政上诉后将公安机关作出的行政处罚认定为违法，却不想时隔三年后遭遇了被针对，被公安部门以寻衅滋事罪定罪，其中的原因不言而喻。
二、“口袋罪”是否已成为公权力机关打击报复的武器？
所谓“口袋罪”，指对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，被戏称为“口袋罪”。早年的流氓罪、投机倒把罪是典型的“口袋罪”，流传甚广的一句话“流氓罪（投机倒把罪）是个筐，什么都能往里装。”而源于1979年流氓罪的寻衅滋事罪，针对的群体本是一些在社会上惹是生非的“小流氓”，但因该罪罪状表述模糊，成为了现行刑法中最具代表性的“口袋罪”。寻衅滋事罪最大的问题就是它的模糊性，稍有“异动”就可能被扣上犯罪的帽子。
墙上的口号，不要成为摆设
虽然司法解释的频繁出台可以看出司法对于本罪逐渐严格适用的趋势，但是却忽略了“法为人心所设、亦为人心所解，更为人所执行。”在实践中，司法机关对于此类案件的评判尺度常常受到社会形势的影响，当出现“不稳定”因素的时候，寻衅滋事罪的入罪标准就会被认为降低。同时在一些地方寻衅滋事罪也成为打压特定群体和解决特定事件的手段，类似案例不胜枚举。这个罪名似乎越来越成为权力制衡的工具。寻衅滋事罪越来越成为“欲加之罪，何患无辞”的罪名了。
这也不难解释为什么近年来出现了关于此罪越来越多的反对声音，全国政协委员、山东省东营市副市长冯艺东在今年两会中亦提案——要严格界定寻衅滋事罪的适用范围，减少实践中犯罪定性引发的不必要的争议。
三、庭审中的重重疑点，公诉人的职责所在究竟为何？
回归到杨某寻衅滋事案，这个案件本不是什么疑难要案，但关注的人并不少，因为它反映的是普通公民权益能否充分得到保障的问题，和每一个老百姓息息相关。这个案件充分反映了老百姓的合法权益受侵害时，能否通过正当、合法的形式予以维护，当老百姓和公权力对抗时，是否存在被打击报复的可能性。吴老师在庭前也申请庭审直播，但可惜未被准许。
质证和辩论是查清事实真相，确定证据是否充分的最重要的环节。庭前我就对本案存在大量疑惑，本来几百元可以解决的小纠纷，对方梁某张口索要5万元，并且态度恶劣，这种情况下公诉人和公安机关为什么不调查追究梁某等人在先的疑似敲诈勒索行为？为什么大量证人证言都表明杨某及其员工没有手持凶器，也没有打到对方，而公诉人却只采信对方以及和对方有利害关系的证人证言？为什么案发地是一条断头路，除了杨某公司员工，平时很少有人往来，而案发当日出现那么多所谓“路人”经过？且相互之间笔录明显串通，公诉机关为什么不核实他们之间的关系？为什么案发当时没有认定为寻衅滋事犯罪，仅认定为行政案件，并且行政处罚最终都被判决违法，而案发三年后，又以刑事案件定罪？为什么当时对杨某作出行政处罚的办案部门同时是办理杨某寻衅滋事罪的办案部门，基本的回避为何都做不到？针对杨某所召开的舆情会的目的又是什么？等等太多疑问等待此次庭审给出明确答案，让公众明晰。
案发地路的尽头是一个鱼塘
吴老师将公众的疑惑、以及本案存在的所有逻辑问题和证据问题全部有理有节的提出并尽可能的呈现案件本貌，然而，本次庭审的质证和辩论，给我的感觉就像是吴老师的每一拳重击都打在了棉花上，公诉人的辩论与回应软绵而无力，“完美”避开吴老师所有质问。
在本案中，公诉人提供了证人证言、被害人陈述、同案人的供述与辩解、书证材料（信访材料、投诉材料、行政判决书、警情信息、交通事故赔偿凭证、价格损失凭证、提取视频情况说明、警告纸条警情处置情况说明等等）、试听资料（现场视频）等证据，但仅照本宣科了证据内容，并未明确说明证明目的为何。
吴老师作为辩护人提供了微信聊天记录、证人询问笔录（证明被害人敲诈勒索行为在先）、百度地图（证明事发地是断头路，不存在正常“途径”或“路过”的可能性）、鉴定书和病例（证明被告人杨某的员工也受伤，但当时未给其做司法鉴定）、监控视频属性截图（证明视频存在被篡改的痕迹）、派出所保证金收据（证明公安机关能用办理取保的方式换取被告人杨某不上诉的承诺）、舆情报告（证明因舆情对本案进行升格，突出杨某在本案中的带领及纠集行为）
庭审中，对于公诉人的一些做法和观点也令人感到匪夷所思：
1.在公诉人举证的环节，我方才知道，原来在庭前会议上公诉人拒绝提交证据清单，这导致公诉人在庭上滔滔不绝念了二十几份证据，吴老师在质证时需要从五六本卷宗里查找翻阅，使得质证变得尤为困难。这一点令我比较困惑，公诉人为何不肯提前提供证据清单？是没有提前准备好？我相信以公诉人的职业素养和专业能力，不太可能出现这样的情况。还是故意为质证制造困难和障碍？我一直认为公诉人和辩护人虽然在法庭上代表不同立场，但也理应彼此尊重和提供便利，以便庭审效果达到最好，更有利于调查清楚事实和证据。制造这样的困难实在令人费解。
    2.公诉人所提供的所谓的“路人”的证人证言，用以证明杨某当时存在挥手的动作，意在指挥其员工下车打人，并有证人称看到从其奔驰车上下来5、6个员工，手持钢管、铁笔。而百度地图等证据可以证明案发地是公司门口，且是断头路，根本不存在路人经过的可能性，且相关证人证言也能证明所谓“路人”彼此之间是认识的，杨某自己也反驳道“我的奔驰车才多大，怎么可能坐那么多人，再加上钢管、铁笔这些工具，怎么可能装得下？”而且，没有任何凶器的证明，认定被告人杨某手持凶器、及指使员工随意追逐、殴打他人的证据明显不足。
3.在公诉人提交的证据中，提交了涉案相关人陈某的供述。陈某（另一案被告人）在笔录中做了四次无罪供述，两次有罪供述，并且在另案的庭审过程中当庭翻供，称公安人员在讯问时存在对其诱供行为，并给其烟抽。吴老师也在庭前会议提出了非法证据排除的申请。而这些情况公诉人均只字不提，只提供了陈某的两次有罪供述。这一点不禁令人再次对公诉人的职责产生了质疑：公诉人的职责究竟是什么？公诉人代表的身份和群体又是谁？公诉人虽然代表的是国家一方，依法对涉嫌犯罪的人提起公诉，而这个前提是事实清楚、证据充分。公诉人的职责不仅是要保障有罪的人受到相应的刑事处罚，同时也应该具有客观、公正的义务。而非罔顾事实真相如何、证据是否合法，而一味的追加罪责。
4.吴老师作为辩护人在举证、质证环节中，多次提出证人证言的合法性问题，以及现场视频存在黑屏，并存在被篡改记录的痕迹等问题，并提供了视频被篡改的证据。现场视频是本案唯一的客观证据，也是对本案如何定性起到关键作用的证据。吴老师在庭审中明确提出关键信息：（1）如果现场监控是坏的，那么任何画面记录都不会存在，如果现场监控是好的，为何只会在关键地方出现黑屏？（2）在视频属性里清晰的显示2019年4月28日该视频发生篡改，即在政法委开协调会后三天发生篡改。证据明显存在造假。
视频的修改时间神奇地变成了2019年4月28日
本期待着公诉人对此予以合理的解释，然而公诉人的回应令人大跌眼镜。公诉人称因疫情原因，公诉人并未对证据三性问题进行核查。仅提供了公安部门自行出具的“提取视频说明”，称该证据未经过篡改，这个证据令人啼笑皆非，明显是公安部门“自说自话”，没有专业的司法鉴定，自己说自己的证据真实、合法，未篡改，这种理由能让人信服吗？公诉人以疫情作为借口，连证据的合法性都不能予以认定，模棱两可，何谈证据充分、事实清楚呢？
5.关于本案发生的起因及背景。寻衅滋事罪的前提是肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。
在本案中，吴老师多次强调本案发生的起因仅是一起简单的交通事故，几百元解决的问题，但对方坐地起价，将赔偿金额增加到几十倍将近上百倍，吴老师提供了明确证人证言，申请了证人出庭作证，并提供了交通事故损害赔偿凭证、协议书、损失价格鉴定书以及被告人杨某在公司收到的“赔偿5万元，不然烧你工厂”的字条等证据，这样明显的敲诈勒索行为，公安机关从未进行调查。公诉人也未详细了解案件的起因。
希望让每个人都真正感受到案件中的公平正义
吴老师在举证时也提供了“舆情报告”，可以证明公安部门因舆情将本案进行升格，针对性和指向性都尤为明显，目的是要突出杨某在本案中的带领和纠集行为。吴老师认为，本案的证据和事实其实从头到尾都没有变化，但在定性上，却经历了从民事案件，升格为治安案件，到员工的刑事责任，再到老板的刑事责任几个阶段。而在背后推动这种定性变化的，不是事实本身的变化，而是信访和维稳机制。杨某最后被追究寻衅滋事罪，是被公安机关打击报复的逻辑结果。
6.杨某在行政诉讼中状告某派出所，结果刑事案件中居然还是由该派出所进行侦查，也即本案的公安机关是被行政判决认定违法的公安机关，众所周知，任何人都不能成为自己案件的法官，办案机关也是同理。吴老师和本案另一辩护人陈律师从侦查阶段开始，一直提起要求办案机关回避，但一直没有被采纳，这是一种严重程序违法的行为。
对于吴老师所提出的所有关于观点，公诉人均避重就轻，并没有予以正面回应。今天的庭审在我看来杨某及吴老师一方已经胜利了，起码过程上是如此。但最后结果究竟如何，我们不得而知。只期待法院能秉持公平、公正的态度作出裁判。
在整个庭审过程最令我动容的是杨某本人真情流露的一番话“我来到佛山近二十年了，我热爱这片土地。我也相信佛山的法治会越来越好。但今天这个案子让我发觉不是这样的，我们法治建设的前提，就是我们这个社会应该要允许民告官，不然我们老百姓去哪里维权呢？我还有点钱打官司，有钱请律师帮我维权，但那些普通老百姓呢，他们连打官司的钱都没有。如果判我有罪，我不会妥协，我会一直申诉到最高院。”
这番话说出了无数基层老百姓的心声，基层人民在权力面前是弱势群体，自己的权利很多时候都无法得到合法保障。在我所接受的法学教育里，一直以来都是“以事实为依据，以法律为准绳”，学校里也一直强调公平、正义是法律工作者内心的底线和价值观。然而，真正进入社会，面对每一个鲜活的案件，每一个真实的当事人、案件承办人员，才真正的感受到了法律人的职责所在，也发现了要守护好内心的那份公平、正义的信仰是一件多么艰难的事情，也意识到了，在权力面前，原来权利是这么脆弱。完善法律制度，加快法治社会的建设，任重道远...
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