2017年底，一则来自McClatchy的关于“川普政府要取消H-1B 签证6年到期后的延期政策”的新闻让很多人无法开心迎新年。基于超过10年的绿卡排期，印度人社区首当其冲。而中国人社区很多H-1B持有人也会受影响，因为虽然中国内地出生的申请人的排期是4年左右，但由于大多数雇主并不是在员工一入职就开始为其办理绿卡申请，很多中国人也需要在H-1B 签证6年到期后获得H-1B的延期，以继续等待绿卡。1月8日，McClatchy再次报道，移民局官方发言人Jonathan Withington出面声称，移民局确实是在全面审查职业类签证项目，考虑修改一系列政策规章以更好地执行川普总统“Buy American, Hire American”的政令，但是移民局没有考虑要通过修改对AC21 § 104(c)的解释来迫使H-1B持有人离开美国。
Jonathan Withington还强调说移民局是压根儿就没有想过要做上述修改，并不是因为受到了压力，任何说移民局是因为压力才不做上述修改的都是造谣，“any suggestion that USCIS changed its position because of pressure is absolutely false”。既然如此，我们就不去讲包括代表印度裔的国会议员等各方面采取的行动了，因为仅仅是重重的法律障碍就能让川普政府对取消H-1B 6年到期后的延期政策的想法望而却步。
美国移民的基本法律是《Immigration and Nationality Act》(INA)。H-1B签证首次申请获批，有效期一般是3年，到期之前可以申请延期，但INA § 214(g)(4)规定H-1B签证最长不超过6年。2000年10月17日, 国会通过了The American Competitiveness in the Twenty-First Century Act, (AC 21) Public Law 106-313。AC21作为法律，对INA做出了修改, AC21的§ 104(c) 和§ 106(a) 和106 (b)规定了H-1B 6年到期之后可以延期的两种情况。
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根据AC21 § 104(c)，如果H-1B持有人基于职业移民第一，第二和第三类的移民申请（即基于EB-1, EB-2和EB-3的I-140 申请）已经获得批准但仍在等待排期，H-1B持有人可以申请在H-1B 6年到期之后的延期，且每一次延期为3年。
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根据AC21 § 106(a) 和106 (b)，如果H-1B持有人的I-140 申请已经递交了至少365天，或者其劳工证申请PERM labor certification已经递交了至少365天, H-1B持有人可以申请在H-1B 6年到期之后的延期，且每一次延期为1年。
由于AC21 § 104(c)条款规定的是，移民局“may grant”H-1B延期申请，在一定程度上给予了执法者自由裁量权。政府想要触动的正是这里，因为“may grant”也可以解释为“may not grant”。在过去的17年里，移民局对于根据本条款提起的H-1B延期申请都是grant 批准的态度。如果移民局现在想要基于自由裁量权在今后not grant不批准此类H-1B延期申请，必须要知道，自由裁量权也不是随心所欲，绝对自由，而必须要有不予批准的客观因素，否则一刀切的拒案只会引发大量对移民局的诉讼。

退一步讲，即使移民局真的修改了对AC21 § 104(c)的解释，H-1B持有人仍然能够根据AC21 § 106(a) 和106 (b)来申请延期。因为:
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AC21 § 106(a) 和106 (b)条款规定，6年限制“shall not” 适用于满足了本条款要求的H-1B持有人（即I-140或者劳工证申请已经递交了至少365天），移民局“shall ” 批准一年的延期，直到移民局对H-1B持有人转换为永久居民的申请做了决定。法条里的”shall” 具有强制性，移民局无法通过做出其它解释来绕开本条款的强制规定。而AC21不是行政命令或者规章，而是法律，移民局或者川普政府是没有权力修改的，只有国会才能够修改。 这正是移民局面临的程序上的法律障碍。
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满足了AC21 § 104(c)条件的H-1B持有人, 大多数都同时满足了AC21 § 106(a) 和106 (b)的条件，即使移民局真的修改了对AC21 § 104(c)的解释而不批准3年的H-1B延期，它仍然要根据AC21 § 106(a) 和106 (b)批准这些H-1B持有人一年一年的延期，直到H-1B持有人的绿卡申请有了结果。想要彻底取消延期政策，这是移民局面临的实体上的法律障碍。
因此移民局根本无法彻底取消对H-1B持有人H-1B签证 6年到期后的延期。移民局在接受各方面的反馈后，在认清程序和实体法律障碍后，明确态度说没有想过要取消H-1B 6年到期后的延期政策，乃亡羊补牢，未为晚也。而广大H-1B持有人在松了一口气的同时，如果还没有开始绿卡申请程序的，是时候与雇主协商尽快开始办理绿卡了，以避免各项政策变化的风险。
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*陈夏律师简介*
陈夏律师是Chen Law Group (美通律师事务所）的合伙人律师， 纽约州执业律师，美国移民律师协会成员，有多年的从业经验，热心公益，经常参与法律援助活动，尤其擅长各类工作签证，职业类移民以及商业法律。
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