作者 | 刘子言
来源 | 智合研究院
据彭博社报道，美国众议院计划把还停留在参议院阶段的TikTok剥离法案，与将要快速推进的“快速援助法案”捆绑，将TikTok剥离法案送入立法“快车道”。作为帮TikTok处理过特朗普政府禁令、蒙大拿州禁令的明星律所，科文顿·柏灵律师事务所（Covington & Burling LLP）这一次是否会闻声而动？纵观全球法律服务市场，为何企业在全球化的浪潮中遭遇合规挑战时，纷纷将目光投向科文顿·柏灵律师事务所？
科文顿官网华盛顿办公室页面
合规的首选伙伴
01
以对政策的精准把握为主，将诉讼、调查和公司业务能力相结合，为客户提供创新的解决方案和实用的商业建议
[1]
——这就是科文顿的工作逻辑。

这样的工作逻辑，使科文顿在处理政府高风险诉讼方面拥有卓越的成功记录。无论是面对联邦、州还是地方政府，其律师团队都有丰富的经验。例如，2021年，科文顿代表小米公司挑战美国国防部的认定，成功阻止了将小米列入美国金融市场黑名单的行动，恢复了小米的市值。应对美国联邦贸易委员会 (FTC)、司法部 (DOJ)、国防部 (DOD)、食品药品管理局 (FDA) 等提出的法律挑战，都是科文顿日常。
那么，科文顿为什么说在政府诉讼上，自己对政策有精准的把握？
这得益于不断加入科文顿的政府律师。近年来，多位履行完公职的律师选择回到科文顿，包括前美国司法部长埃里克·霍尔德（Eric Holder）和前拜登政府副法律顾问斯泰西·格雷斯比（Stacey Grigsby）。科文顿合伙人詹姆斯·加兰（James Garland）表示，这些政府律师之所以选择科文顿，是因为科文顿的文化与他们的政府经验高度契合，共同的使命和承诺让科文顿成为他们的理想归宿。[2]
“回到科文顿就像回家一样。我非常高兴能够重新加入该公司，并有机会再次与我非常尊敬的优秀律师和员工一起工作”，埃里克·霍尔德这样说到。但除了对公共事务共同的使命感，能够在结束公职后快速帮助律师找到业务平台也是科文顿能源源不断吸引政府律师加入的原因之一。“当资深律师从司法部、白宫或其他地方出来时，他们在律所的起步是完全停滞的。但科文顿会围绕这些律师来创造机会帮助他们建立业务”[3]。詹姆斯·加兰解释说。
结束公职后加入科文顿的律师（上下滑动查看更多）
Stacey Grigsby
Stacey是前白宫和司法部高级官员，曾担任拜登总统的副法律顾问。目前她是科文顿律所的政府诉讼业务联席主席和合伙人。在科文顿，她将高层政府经验与对企业挑战的理解相结合，负责重大诉讼和敏感调查。
Eric Holder
Eric曾担任美国第 82 任司法部长，是美国历史上任职时间第三长的总检察长和第一位担任该职务的非裔美国人。目前他在科文顿帮助客户处理国际性的涉及重大监管执法问题和重大声誉问题的调查和诉讼。
Thomas Barnett
Thomas曾担任美国司法部长助理，负责司法部反垄断法。目前他是科文顿律所反垄断与竞争法业务组的联合主席，担任科文顿华盛顿特区办事处的合伙人，处理反垄断法和调查事宜。
 来源：科文顿
至此，一个良性资源循环产生。有公共事务经验的政府律师不断回到科文顿，吸引对公共事务有追求的律师到科文顿来沉淀，同时也为想要去政府工作的律师提供了人脉资源。在不断的人才循环下，优质的案源自然倾向于选择科文顿，这又吸引了有公共事务经验的政府律师回到科文顿。
那么，科文顿律师的专业能力如何？
护航TikTok出海
02
作为处理联邦、州和地方政府的高风险诉讼的老手，TikTok选择科文顿是可以预见的。2020年，科文顿代表TikTok对特朗普政府试图在美国禁用TikTok的行为提出质疑，通过法律诉讼捍卫了TikTok的合法权益。2023年，科文顿再次代表TikTok在印第安纳州和蒙大拿州的法律战场上取得胜利。在印第安纳州，TikTok被指控在用户数据安全和内容适龄性方面存在虚假宣传。而在蒙大拿州，则面临全州禁止下载TikTok软件的禁令。
TikTok美国主要法律纠纷时间线 整理制图：智合研究院
2020年，特朗普政府的一纸行政命令让TikTok面临在美国市场的封禁威胁。然而，TikTok发起了法律挑战，控诉特朗普政府的封禁令违背了美国宪法，并剥夺了其合法权益且未经正当程序。在这场法律较量中，科文顿助力TikTok取得了胜利，保护了其在美国的业务。
在这场诉讼中，科文顿律所作为TikTok的法律顾问，详细列举了特朗普政府封杀令的 “七宗罪”——即七个违背了美国法律和宪法的大问题。
科文顿律师拟的起诉状 来源：Report Hub
1、 违反“正当程序”的要求，构成违宪：未就TikTok封禁给予字节跳动和TikTok通知，且未提供申诉的机会；
2、 未说明构成何种威胁，构成越权：特朗普当局未能依据美国《国际紧急经济权力法》（IEEPA）证明TikTok对美国国家安全构成何种威胁；
3、 封杀内容超过 “威胁范畴”，构成越权：依据IEEPA规定，特朗普不能封杀与TikTok、其母公司字节跳动甚至其相关子公司有转账交易的“一切个人与实体”；
4、 限制个人通讯，构成越权：IEEPA授予总统的权力中并不包括禁止个人通讯的权力，但特朗普当局的封杀令会导致TikTok这个储存和和传输个人通讯的平台，无法再提供这方面的服务；
5、 IEEPA本身违反了“禁止授权原则”，构成违宪：国会授权行政机关行使权力时，必须遵循“明确性原则”，确保指令清晰。然而，在特朗普政府针对TikTok的封禁令中，这一原则未得到遵守;
6、 特朗普要求TikTok将私有财产充公给美国财政部，构成违宪：特朗普曾多次要求TikTok支付一笔巨额款项给美国财政部，作为其在美国业务转移的条件;
7、 违反“言论自由”的要求，构成违宪：TikTok认为其程序语言、用户作品等也享受美国宪法第一修正案的保护。
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“我们不会轻易起诉政府，但我们别无选择，只能采取行动来保护我们的权利，以及我们社区和员工的权利”
，TikTok在《为什么我们起诉政府》一文中说到。
[4]
面对当时的挑战，TikTok和科文顿选择了相对保守的应对策略。在2020年8月2日（美东时间），据路透社报道，字节跳动甚至同意剥离TikTok美国业务，考虑让微软接手TikTok。
[5]
而至8月24日，字节跳动和TikTok才公开准备起诉这一步动作。

TikTok官网《为什么我们起诉政府》
接踵而至的法律考验
在遭遇了国家级的禁令威胁后，2023年，TikTok还面临了来自蒙大拿州的州级禁令。
该州禁令由蒙大拿州州长于2023年5月签署，禁令主要基于对用户隐私安全的担忧和对数据可能被外国政府访问的疑虑。这次，TikTok毫不犹豫地选择了法律途径来捍卫自己的权利。因为如果不这样做，就会面临其他州仿效的后果。
在诉讼过程中，TikTok再一次得到了科文顿团队的支持，科文顿主张该禁令侵犯了TikTok依据美国宪法第一修正案所享有的言论自由权（The First Amendment Rights ），同时也违反了休眠商业条款（Dormant Commerce Clause）中“各州监管州际或国际商务的能力受到限制”一项，并应受到外交事务优先权（Foreign Affairs Preemption）中关于"侵犯了联邦政府对外交事务的专属权"的限制。在审理此案的蒙大拿地区联邦地区法院米苏拉分院，法官唐纳德·莫罗伊认同了TikTok的主张，并发布了初步禁止令，暂停了蒙大拿州对TikTok的禁令实施。
莫罗伊法官可能是 TikTok 希望遇到的最有同情心的联邦法官之一。在整个意见书中，莫罗伊法官对州禁令及其基本原理表示蔑视，讲到“反华情绪弥漫在州政府的案件和当前的立法中”，并引用了立法历史，暗示蒙大拿州其动机不纯。[6]
米苏拉分院法院禁令 来源：US Courts
再一次，科文顿帮助TikTok打赢一仗。
但面对新的禁令，之前科文顿处理TikTok案件的胜利经验在提供思路和底气的同时，却在法律层面上预示着更加复杂的挑战和困境。
战局升级
03
《保护美国人免受外国敌对势力控制的应用程序法》
当地时间2024年3月5日，一个由两党议员组成的小组以国家安全威胁为由提出了“保护美国人免受外国敌对势力控制的应用程序法”的法案。该法案于3月13日在众议院以352票赞成，65票反对的结果通过。根据法案要求，如果6个月内不从字节跳动剥离，TikTok将被禁止进入美国的应用市场，苹果、谷歌等应用商店将不得提供下载服务。
如果说2020年特朗普的禁令是“更多反映了总统的个人意愿，而非基于确凿事实的法律行动”[7]。那这一次拜登政府的禁令则是一场“正规军的行动”。
那么法律层面上，这一次TikTok面临着怎样的危机呢？
首先法官莫罗伊的“好意”可能起了“反作用”。在蒙大拿州禁令一案中，莫罗伊法官完全忽视了TikTok对蒙大拿州禁令提出的第四项质疑，即禁令是一项违宪的 "剥夺个体权利之法案"（Bill of Attainder）。根据美国宪法的规定，立法机关针对特定个人或团体制定的不经司法审判就剥夺其生命或财产的法律是违宪的。美国宪法禁止各州和联邦政府通过剥夺个体权利之法案，因此如果 TikTok 在这一点上获胜，将不利于联邦禁令的通过。但法官莫罗伊却没有对这一点做任何评价。无论原因如何，莫罗伊显然认为 TikTok 不可能在这一论点上胜诉。[8]
第二，在立法提案是否违反了第一修正案这一问题上，虽然 TikTok在蒙大拿州的案中成功通过了中间审查，但这对于TikTok这次挑战国家级别立法法案而言，是不利的。蒙大拿州的案例中较为宽松的审查标准显然只能为这次联邦的提案提供较少的参考意见。
其次，在本次立法提案对言论造成的负担是否超过必要程度的问题上，提案拥有蒙大拿州案无法获得的关键论据，及两届不同党派的总统政府在数年时间里无法与TikTok达成缓解协议以解决其带来的国家安全问题。因此，法案颁布后，更有可能满足严格审查的要求，从而符合第一修正案。
尽管科文顿做了详细的准备，但是却没办法左右法官的心证。因此，哪怕科文顿之前努力为TikTok争取到了一定的法律进展，但也并未为此次挑战铺设一条坦途。
TikTok和科文顿如何应对？
这究竟是一场关于数据控制权的全球博弈，还是美国大选背后的政治策略？在这一大背景下，重新审视TikTok在美国的命运，我们可以发现，TikTok的全球扩张无疑触动了美国在全球数据流动中的敏感神经，挑战了其对数据主权的掌控。
在这场数据控制权的博弈中，美国采取了“主权扩张”的策略，试图重塑规则，以避免成为“现代化的输家”。控制关键数据的流通对于防止敏感信息泄露、抵御网络攻击和间谍活动至关重要。这一点在美国政府提出的新TikTok剥离法案中得到了明确的体现。
然而，这也引发了对于美国政府真实意图的质疑。TikTok曾质疑，2020年特朗普政府的强硬立场并非出于国家安全考虑，而是为了推动其反华政治议程，以此在大选中争取选票。而时间转到现在，随着美国大选的临近，特朗普和拜登在TikTok问题上的分歧也再次重现。
指针跳动是否能拯救字节
当地时间2024年4月17日，彭博社知情人士透露美国众议院计划近期就一项“快速援助法案”投票，其中涉及对TikTok的禁令。新的计划将把还停留在参议院阶段的TikTok剥离法案与将要快速推进的“快速援助法案”捆绑在一起，送入立法进程。彭博社评价道，至此TikTok剥离法案立法进程将被推入“快车道”。[9]
对于字节跳动而言，之前采取的策略是利用立法程序的阶段性的特点，力图在众议院和参议院之间制造分歧，以阻止双方就TikTok的立法问题达成共识。而现在将两个法案捆绑在一起，将会加大参议院通过TikTok剥离法案的可能性。这将影响之前TikTok依托其在北美的庞大用户基础发起的动员行动和字节跳动积极游说参议员的效果。
TikTok页面
那么，时间是否还是字节跳动的朋友？
“快速援助法案”通过之前，字节跳动和TikTok需要做的是充分利用这个时间窗口，从政治和舆论两个角度同时发力，以期影响最终的立法结果。之后，怎么走，往哪里走成为了字节跳动又要面对的问题。
科文顿是否会闻声而动，让我们拭目以待。
本文作者
刘子言
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参考资料
[1] https://www.cov.com/
[2]https://www.law.com/nationallawjournal/2022/09/21/yet-another-government-lawyer-returns-to-covington/
[3]https://www.law.com/nationallawjournal/2022/09/21/yet-another-government-lawyer-returns-to-covington/
[4]TikTok,《为什么我们起诉政府》（Why we are suing the Administration）, https://newsroom.tiktok.com/en-us/tiktok-files-lawsuit
[5] https://www.reuters.com/article/idUSKBN24Z0L7/
[6]https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mtd.73544/gov.uscourts.mtd.73544.115.0_1.pdf
[7] [7]TikTok,《为什么我们起诉政府》（Why we are suing the Administration）, https://newsroom.tiktok.com/en-us/tiktok-files-lawsuit
[8]https://www.lawfaremedia.org/article/why-tiktok-s-victory-in-montana-might-be-bad-news-for-the-platform
[9]https://www.bloomberg.com/news/articles/2024-04-17/tiktok-divest-or-ban-bill-moving-on-fast-track-through-congress
责编 / 吴梦奇Scott

编辑 / 顾文倩Aro
分类 / 原创
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