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导言
2023年12月29日审议通过的《中华人民共和国公司法》（简称“新《公司法》”）将于2024年7月1日起正式实施。这部深度重构的现代化公司法在资本制度、公司治理等诸多方面均有重大的、体系化的改变，势必给全社会，尤其是约5000万家现存公司以及未来所有新设公司，带来深远影响。为了更好地适应新《公司法》时代，按新法要求规范行为，迅速学习并学好新《公司法》是当务之急。鉴于与新《公司法》配套的司法解释尚未出台，如何正确理解和适用新法，尤其是对缺乏细化规定的相关实务场景如何应对，值得探讨。为此，我们特以专栏形式推出系列文章，针对重要制度，解读条文，分析疑惑，探究应对。
第一篇文章，我们围绕新《公司法》第51条第1款关于董事会法定催缴义务之新规含义以及实务适用进行了分析与探讨。由该规定引发的进一步思考是，该义务未得到履行的法律后果是什么？董事会作为一个公司内设机构如何承担责任？新《公司法》第51条第2款对此进行了回应。
第二篇文章我们就围绕新《公司法》第51条第2款进一步探讨催缴制度——董事会催缴不力时董事个人的赔偿风险。 
01
新规
新《公司法》第51条围绕新增的催缴制度用两个条款进行了最基础的规范，第1款对于如何催缴进行了规定，第2款则对未催缴的法律后果进行了规定。
新《公司法》第51条  有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
02
对第51条中催缴义务主体、催缴主体与赔偿责任主体的理解
新《公司法》第51条中出现了3个主体，分别是董事会、公司、董事。而这三者在催缴事宜中的角色又不同，从文义理解来看，负有催缴义务的主体是董事会，发出书面催缴书的主体是公司，可能承担赔偿责任的主体是董事。这可能会引发疑惑：我们通常理解谁有义务、谁承担责任，但第51条为什么要将催缴义务主体与赔偿责任主体分开呢？既然董事会是催缴义务人，为什么不以自己名义催缴，而要以公司名义催缴呢？
我们的理解是：这并非立法疏漏，而是立法的特意安排；同时也是公司法作为组织法、公司存在多层法律关系等特点在该制度中的体现。
当股东欠缴出资时，利益直接受损的是公司，公司为自身利益理应催缴。这是法律上的权利，但不能当然等同于义务。事实上，由于股东与公司之间的天然关系，公司很有可能不催缴或怠于催缴。因此，需要有一个机制，在公司内部设置义务主体、责任主体，来推动公司积极催缴。
首先，欠缴出资的基本法律关系建立在公司与股东之间，公司是股东出资的权利主体，进而催缴主体只能是公司。
其次，关于催缴义务主体的安排，在之前的催缴制度探索中曾有涉及。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（简称“《公司法司法解释（三）》”）第13条第4款曾规定增资情形下的催缴义务人是董事、高管。新《公司法》作了不同的选择，将核查、催缴的法定义务人确定为董事会而非董事个人。我们理解原因可能是，通常公司存在多名董事，如将催缴义务主体直接确定为董事，反倒使催缴行为可能不统一，甚至矛盾，变得复杂化。因此，将该义务主体确定为董事会，可以通过董事会层面的决议确保行为的统一，可操作性更强。
再者，关于赔偿责任主体的安排，首先涉及的是作为催缴义务人的董事会能否作为赔偿责任主体。因为董事会是公司内设机构，没有独立的财产，没有独立承担民事法律责任的能力，无法成为赔偿责任的主体。为解决这个问题，新《公司法》第51条第2款将董事会催缴不力时的赔偿责任主体明确规定为董事个人，而非董事会。这确实与我们通常理解的谁有义务、谁负责任不一致，但我们认为，此安排有相应的法理基础，也体现了组织法的特殊性。作为董事会组成人员的董事个人，虽不是催缴义务人，且根据规定其个人催缴行为还不能代替董事会催缴；但由于董事会整体负有义务，可以得出全体董事因董事会的义务产生相应的忠实勤勉义务，即作为董事会的一员，董事个人负有监督、推动董事会履行法定职责的忠实勤勉义务，有义务通过有效行动促使董事会核查、催缴股东出资。可见，董事会负有催缴义务、董事在董事会内部就催缴相关事宜负有忠实勤勉义务，这是两个维度不同、性质不同的义务。
需特别说明的是，此问题既涉及第51条第1款，也涉及第2款，但要说清相关问题，必须结合两个条款一并理解。故我们的第一篇文章（仅涉及第51条第1款）未就此展开，特安排在本文中探讨。
03
疑问和探讨
新《公司法》第51条第2款内容比较简短，引发的实务疑问却不少。
1. 是谁“未及时履行前款规定的义务”？
第51条第2款第1句“未及时履行前款规定的义务”，是第2款的适用条件之一，只有出现这一情形，才可能启动第2款的适用。但这句话没有主语，即未直接点明是谁违反了前款规定的义务。
我们认为，由于“前款”即第51条第1款规定的是董事会的义务，故此处的主语只能是董事会。即第2款第1句是指，董事会未按照第1款的规定履行相应的核查、催缴义务。目前，有实务观点认为主语是董事。我们认为，其观点错误的原因在于未结合上下条款进行整体解读。
2. “公司的损失”包括哪些？
第51条第2款第2句“给公司造成损失的”，是第2款的适用条件之二。但会有哪些损失，法律没有细化规定。根据过往司法实践，通常包括股东欠缴出资的本金及利息；理论上还包括给公司造成的其他损失，例如因注册资本不足而丧失商业机会等，但实务中举证较难。
3. 董事会催缴不力是否必然导致“公司的损失”？
因果关系一直属于司法实务难题，裁量空间较大，此处亦不例外。
在法律明确规定催缴制度前，司法解释、司法实践曾进行过一些探索，亦有相应的案例，其中就涉及因果关系判断；被追责董事往往会抗辩欠缴出资是因为股东已无偿付能力，即便催缴，股东也不可能履行出资义务。对此，司法实践尚无统一看法。例如，在较为知名的“斯曼特案”中，原一、二审判决均认可这一抗辩理由，但最高人民法院再审判决认为，怠于催缴导致欠缴出资的发生和持续，与公司受损之间有法律上的因果关系。[1]不过，“斯曼特案”并未形成稳定的裁判尺度，此后仍有法院认为“仅凭董事未催缴出资，不足以导致股东未足额出资”，进而否认因果关系。[2]
因此，因果关系的认定可能需要配套司法解释进一步明晰。但我们理解，董事会的消极不作为，至少在事实上会不当扩大公司遭受损失的风险，是公司受损的原因之一，认定因果关系成立具备一定的理论基础。[3]且最高人民法院的司法观点也体现出从宽认定的趋势。基于此，一旦董事会催缴不力，因果关系成立的风险较高。
4. “负有责任的董事”如何界定？
结合董事的忠实勤勉义务，我们理解此处“负有责任的董事”是指客观上未勤勉履职，且主观上存在过错的董事。
（1）如何认定董事是否勤勉履职？
一方面，要分清董事会向股东催缴的义务和董事在董事会内部就催缴相关事宜负有的勤勉义务这两种不同的义务。不能依据董事会的行为来直接界定董事的义务有无完成。例如，不能以董事会是否发出催缴书来直接判断董事有无勤勉尽责。
另一方面，要充分注意董事会集体意志与董事个人意志的区别。董事会作为公司内设机构，其意思的形成需有相应的程序，即各董事个人的意志通过表决程序最终形成集体意志。这个集体意志，可能与部分董事个人意志相同，也可能不一样。
基于此，判断董事个人责任时，应当结合董事会未及时催缴的原因、内部意志形成的过程等在个案中综合判断。例如，若某位董事已及时报告股东欠缴出资的情况、提出催缴议案、对催缴议案投赞成票，可以认定其已经勤勉履职。
（2）哪些因素影响主观过错的认定？
根据现有涉及董事主观过错的实务观点，我们理解影响过错认定的因素可能包括董事的职责分工、任职时间长短、对证明文件的合理信赖、不同催缴情形的履职难度等。例如，在（2017）粤03民终14642号案件中，法院认为在验资报告书、公司财务表均显示出资到位的情况下，董事已尽到合理的谨慎义务，对证明文件有合理的信赖，不应当承担赔偿责任。[4]
（3）能否通过内部分工完全免除部分董事的责任？
有观点认为，如果董事会已将核查和催缴的事务分配给特定董事，其他董事的责任即可完全豁免。我们认为这一观点值得商榷。该观点可能导致的不良后果是，部分董事利用制度漏洞不当规避责任，或未分配到任务的董事在催缴时投反对票等，进而导致催缴制度被架空。同时，参考其他类型涉董事赔偿责任案件的裁判规则，仅以内部分工作为免责抗辩，也很难获得法院支持。例如，最高人民法院在证券虚假陈述相关司法解释中认为，董事的工作岗位和职责仅仅是认定过错时的考量因素之一，但若董事仅仅以其不从事日常经营管理主张免责的，不应予以支持。[5]
5. “负有责任的董事”应当承担怎样的“赔偿责任”？
对于董事负有怎样的责任，新《公司法》没有明确规定，且目前尚缺乏司法解释的细化规定。我们结合实务中已经出现的少量催缴情形下董事承担赔偿责任的案件，对新增催缴制度下董事的赔偿责任，包括责任性质、责任类型、责任大小以及能否追偿等，进行探讨分析。
（1）赔偿责任的性质是什么？
公司法理论将董事违反忠实勤勉义务致公司损害的责任定性为侵权责任[6]，故而此处赔偿责任的性质就是侵权责任。
（2）赔偿责任的类型是什么？连带责任，补偿责任，或是其他？
我们理解股东欠缴出资时被追责的对象通常不限于单一主体，故董事赔偿责任的类型取决于具体场景，包括该场景中不同主体之间的关系。
根据《公司法司法解释（三）》第13条第4款，在增资环节董事负有催缴义务，如义务履行不当，则在债权人同时起诉公司、董事的情况下，董事应当承担补充责任。[7]
在公司同时起诉股东、董事的情况下，关于董事责任的类型，理论与实践目前均无统一看法。我们理解，从压实董事责任、强化资本充实的角度，认定连带责任有合理性；但就董事未勤勉履职仅是公司受损的次要原因而言，补充责任亦有可取之处；且理论上还不能排除其他责任类型。因此，该问题仍有较大争议空间，亟需司法解释予以明确。
（3）董事是否需要全额赔偿？
该问题有争议，根据现有司法观点存在全额赔偿的风险。
有观点认为，董事应当承担与其过错和原因力相适应的责任，而非全部损失。也有观点认为，基于保护债权人、避免法院负担过重裁量义务的考虑，董事应就股东未出资部分承担全额赔偿责任。[8]且在已经出现的少量催缴情形下董事担责的案件中，有法院支持全额赔偿的请求。[9]因此，不排除在新催缴制度下董事存在承担全额赔偿责任的风险。
（4）董事担责后能否向股东追偿？
《公司法司法解释（三）》第13条第4款针对增资环节董事催缴义务进行规定时，明确了董事向股东追偿的权利。目前，新《公司法》第51条未作类似规定。由此引发的争议是，新《公司法》下，董事担责后能否向欠缴出资的股东追偿？
我们理解，在《公司法司法解释（三）》尚未废止的情况下，董事的追偿权有一定明确的依据。从法理层面，股东未履行出资义务导致公司受损，真正责任人在于股东，其责任不应当因董事承担责任而免除，故支持董事向股东追偿更为合理。
6. 谁有权向董事索赔？
董事会催缴不力将直接损害公司利益，公司有权向董事索赔乃是应有之义。需要探讨的是其他股东、债权人是否有权索赔？
现行《公司法司法解释（三）》第13条在探索增资环节催缴制度时将其他股东、债权人纳入索赔主体的范围，体现了对该问题的基本思路。且在法理层面，董事怠于履职导致公司资本不足，会间接损害其他股东、债权人等主体的利益，理应赋予他们向董事索赔的权利。
结语
第一篇、第二篇文章探讨的新《公司法》第51条是对新增的董事会催缴制度的基本规定，明确规定了谁来催缴、如何催缴、谁可能会承担赔偿责任。在此基础上，新《公司法》第52条还规定了特殊类型的催缴——“失权催缴”，该催缴可能产生股东丧失部分甚至全部股权的严重法律后果，亦是本次公司法修订的亮点条款。下一篇文章，我们将对催缴失权制度进行探讨和分析。  
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脚注：
[1] 参见最高人民法院（2018）最高法民再366号民事判决书。
[2] 参见北京市第一中级人民法院（2022）京01民终583号民事判决书。
[3] 参见邹学庚：《论董事对股东出资的监督义务——兼评“斯曼特”损害公司利益责任纠纷案》，载《甘肃政法大学学报》2022年第2期，第111至112页。
[4] 参见深圳市中级人民法院（2017）粤03民终14642号民事判决书。
[5] 《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第14条：“发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。”
[6] 参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2014年版，第407至408页。
[7] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第215页。
[8] 参见邹学庚：《论董事对股东出资的监督义务——兼评“斯曼特”损害公司利益责任纠纷案》，载《甘肃政法大学学报》2022年第2期，第115至116页。
[9] 例如，最高人民法院（2018）最高法民再366号、北京市高级人民法院（2022）京民终562号案件。
本文作者
史留芳
合伙人
争议解决部
业务领域：涉公司及合伙企业治理、股权投资、基金、证券、信托、合同、担保等领域的法律咨询以及民商事诉讼/仲裁
史律师对公司法等商法领域法律问题进行了持续深入的研究，承办、撰写的两个涉公司法案例作为最高人民法院指导性案例（第8号、第15号）在全国发布，作为相关案件的全国统一裁判尺度。且一人两件公司法指导案例，目前仍为全国唯一。其中，第15号指导案例涉关联公司横向法人格否认制度，填补了法律空白，颁布10年以来司法应用率始终位于全部指导案件的第二位，且已被2023年新公司法明确吸纳为新增制度。史律师在公司领域具有丰富经验，成功处理大量涉公司设立、治理、终止相关纠纷，尤其擅长处理控制权争夺相关的复杂性、综合性纠纷；在金融资管及其他传统民商事领域亦有丰富实务经验。
感谢实习生李鸿昊对本文作出的贡献。
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新公司法专栏（一）：股东欠缴出资时董事会的法定催缴义务
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