分享嘉宾：郑毅
中豪律师事务所高级合伙人
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上周分享了郑毅律师《合同制作与审查业务综述》课程的划重点（上），【点击链接可回顾：梧桐×中豪：合同制作与审查业务综述（上）| 划重点】，今天继续划重点（下）的分享。
●合同的结构
合同有三个基本结构。第一是合同的首部，第二是合同的正文，第三是合同的尾部。
在合同的首部，有合同的主体，合同的名称和合同鉴于条款的描述。
首先是合同的名称。如果是明确的可以和合同法或是民诉法关于民事案件的案由直接对应的有名合同的名称，可以使用有名合同本身的规范的名称去命名合同。如果合同交易中有比较复杂的交易，或是非典型的有名合同项下的权利义务内容的，建议不要把它命名为简单的有名合同，可以用协议书，合同书，合作协议或其他类型的方式代替。
其次是合同主体。明确合同主体的全称，比如送达地址，负责人，法定代表人或授权代表人的通讯方式是必须的。在合同的前文里可以对公司做基本描述，比如参照国外合同的描述方式描述某某公司系一家根据中国法律成立并存续的有限责任公司，工商注册号是xxx、营业执照工商注册号是xxx、公司的送达地址位于xxx。
有些还会详细描述公司的注册地址是xxx，送达地址是xxx，或者描述该公司将xx业务委托给另外一家公司、该公司有意将持有的目标公司的股权转让给另外一家公司。诸如此类的描述都可以放在合同的前文中。
在合同的前文中还可以放入合同的交易背景。目前的司法实践对于合同的鉴于条款和合同的前文不会把它作为有强制约束力的条款。因此不宜把双方具体的权利义务放在合同的鉴于和前文中，简单地把双方的交易背景做阐述就可以了。
关于合同的正文，对于比较规范和交易相对复杂的合同会出现定义条款，并不是每一份合同都必须有定义条款，但是比较重要的交易中是有定义条款的。比如股权转让协议，如果股权的交易方式比较复杂，在合同中反复使用，无法用简单的一两个词来代替的术语或定价机制应该使用定义条款。比如股权转让协议附了大股东未来将出让的股权进行再次回购的约定，回购的价格是非常复杂的数学公式，而且是根据不同的市场行情变化，由被回购方来自主选择的定价机制。这样的定价机制就必须要用定义去描述，比如市场变现价、政府指导价，用这样的词来代替后面所描述的复杂的定价公式或选择方式。定义条款的设置取决于合同的繁琐程度。定义条款中不要出现循环定义的方式，不要用一个词去循环定义另一个词，两个定义条款之间彼此互相指向是没有任何意义的。
在描述合同的主要权利义务时应当注意权利部分的描述是否完整、清晰，边界是否规范和可预见，在描述当事人的权利时要注意权利本身实现是否有非常明确的路径和可操作性，不是盲目的根据当事人的想法去设置。
比如一家专门为大型的4S店做活动策划的公司，中国BMW的主要大型活动都是他们在做。他们要跟酒店做一次共同的新车发布活动，拿出合同版本让我们帮忙看一下，并且认为这个合同已经比较完善了。我们发现BMW的这家活动公司给自己设置了很大的权力，酒店方作为活动的场地提供方，要确保提供的场地满足一切关于该活动顺利开展的商业需求。这里的问题是，如何界定活动的提供方也就是合同的义务相对方明确的考虑履行该合同所可能要承担的履约成本和是否完成合同履行义务的标准。“满足一切关于该活动顺利开展的商业需求”，这是不太容易实现的商业判断。
这样的合同条款在履行过程中是有问题的，但他们觉得这是他们的权利保护，要保留，没有做出任何调整。但在一次活动中出现了分歧，酒店同时在做两家不同品牌轿车的新闻发布活动宣传。BMW的活动公司认为，从商业操作的操守上是不可以同意另一家公司在同一时间做新闻发布的。他们认为从合理商业需求上，酒店在我做活动的当天和活动的期间，不可再允许另外汽车品牌在这里做相同的类似的新车发布活动，要求酒店必须拒绝另一方汽车公司和他们所签订的酒店发布活动合同，但要求没有被酒店接受和认可。这家酒店是一家非常大的国际品牌的连锁酒店，他们认为在合同中并没有明确的约定活动发布的委托方有权利要求在该合同履行期限内必须保证办理同一类型合同的排他性和唯一性，在合同中所适用的唯一的条款是难以被界定和明确清楚的。他们认为在现有商业的操作的规范中，一家酒店在同一天举办多个同等规模的同类型的新闻发布活动是很常见的事情，所以最终酒店并没有同意这样的要求。
后来，我们建议BMW这家活动公司从其他的方式跟渠道上让酒店作相应补偿，或者让步，或者采用活动分区隔断，时间错开，或者隔离的方式来保证彼此的活动不受对方的干扰，没有支持当事人要求一定要适用条款去追究酒店的一切违约责任的理由。因为合同在条款上的约定是不清晰的，这个权利在可操作性上是有问题的。所以在看到客户的权利要求时，要去设想这个权利要求有没有极端状况发生风险，发生风险时是否可以沿用条款来进行救济。对于合同的义务的约定，站在合同权利约定的相反角度就可以考虑到在合同约定义务时应该考虑哪些方面。
第一，义务的边界必须是清晰和明确的，不能用笼统的方式进行描述。比如不能用模糊的语言说作为合同的履行方，应当满足一切的合理的需求。在合同中有一些通用性条款，设计出发点是为了保障权利方，比如股权受让方在更大程度上确保自己的权利，让股权出让方更加谨慎的行事。但这样的条款约定在实践中很难被客观的标准进行判断，如果发生了真正的分歧，也很难引用该条款去做明确的违约或损害赔偿的请求。所以在设计合同义务时一定要明确考虑它的边界，如果是金额，明确金额的计算方式；如果是数量，有明确的标准；如果是某个标的物的交付方式、交割方式，要有非常完善的标准。
第二，合同的提前终止，合同的解除也是非常重要的条款。很多合同中有关于违约责任的限制，但是违约责任设置比较简单，直接是任何一方违反本合同约定的应当向对方承担违约责任，这样的约定基本上等于没有约定。有些合同会直接约定任何一方违反本合同，应当向对方支付相当于本合同总价款50%的违约金，甚至有客户强烈要求在合同中设置，对方只要违约，他就有权利直接将本合同项下的全额款项全部扣除作为违约金。这样的合同条款约定，就算写上去了，对方基于想达成交易的目的签了合同，实际上都是没有用处的。所以应当合理思考违约金的设定标准以及违约金和损害赔偿金应当怎样进行设计。同时避免在合同中同一违约情形下同时约定违约金或损害赔偿金，因为客户虽然有选择的权利，但可能会导致违约救济的方式产生分歧，所以在合同中明确界定唯一的，有明确范围界定和计算方式的合同救济方式。无论是以违约金的方式，还是以损害赔偿金的方式。损害赔偿金更多是基于损失为基础，惩罚为辅，所以在使用条款时也必须要明确界定。
作为违约或可能违约的一方，更多希望在合同中设置的是损害赔偿金；作为权利主张的一方或是交易强势相对的一方，更多希望用简单明确可以直接计算结果并带有惩罚性质的违约金。对于合同的提前终止跟解除也应当与违约相挂钩，并不是所有的违约行为都会导致合同被解除，只有重大和根本性的违约才会导致合同的解除或者终止。因此在设计违约责任时，应当考虑把违约责任，合同的提前终止或合同的解除权利和合同的主要权利、合同的主要义务条款相关联起来。比如违反本合同第几条第几款项下的xx约定，一方有权利提前终止或一方有权利解除本合同。这是个很简单的例子，希望大家能够融汇到合同的制作中。
第三，合同的法律适用，管辖以及争议解决机制也是需要注意的。法律适用在国内交易中肯定是适用中国法，但如果客户是涉外因素的合同，那会涉及到适用国外法的问题。这时要考虑合同交易的强弱势地位的问题，到底国内客户能不能够在该交易当中比较强势的要求适用中国法。如果在适用中国法时，合同有涉外因素，要约定合同适用中国法时排除对准据法的适用，或者排除对冲突规范的适用，避免在适用中国法之后因为冲突规范和规则而指向国外法。
关于法律争议解决和管辖，现在不是一定要采用法院管辖，有些客户也认可仲裁。从解决争议一次性的效果上仲裁是有优势的。但在不同的城市，不同地区的仲裁机构在解决民事争议的时间效率有时不一定比法院快。仲裁机构没办法做保全，也会产生工作压力，所以建议客户用法院的管辖。适用法院管辖需要提示的是最高院。民诉法的司法解释中规定，同时约定两个以上管辖法院的约定是无效的，但是去年新的民诉法司法解释已经同意可以在合同中约定两个以上的管辖法院，根据最具密切关联的原则来确定管辖法院的最终确认。所以可以为客户写一个条款：本合同如果有争议的，任何一方均可以向各自所在地的法院起诉。
合同尾部要注意的是合同签章，合同日期，合同要进行骑缝签章。客户没有注意签署合同日期，会导致合同在成立和生效时间上产生争议。所以在制作了示例版本给客户时，一要提示他合同应当根据实际的签署日期来进行落款。二要提示客户如果合同有多页的，要加盖骑缝章，保证合同的完整、连续性和不被替换。
●合同审查基本要求
第一，在审查客户已有的合同的时候，尽量要求客户提供电子版本，以便于在这个版本上直接通过电子的方式进行修改，这样可以大大的降低工作量，实现无纸化的办公，对于版本的一致性和延续性也能够非常便捷的进行判断。
第二，要照顾客户对文字的习惯。客户有对繁体字和简体字以及中英文不同的使用习惯。如果无法进行修改时，建议客户由我们来重新草拟。有时客户发过来的合同版本过于简单、粗糙，如果要进行修订，可能在修订模式下合同已经面目全非，还不如直接写一份新的合同更加方便。对于客户的修改回复要用书面方式来完善，避免通过口头的方式进行答复。
合同的修订过程中应当使用修订模式，word里的修订模式可以很直观的体现增加和删除的内容。在使用修订模式同时，应当告知客户要修订这个条款的目的和想法是什么。
避免给客户的修订合同中做出任何承诺或保证，这是基于保护客户、保护律师的执业风险的角度出发。有些客户要求律师在修订的合同上面签字或盖章来证明合同的修订是经过了律师的签字和确认的，尽可能拒绝客户对于要求律师在修订的合同上面进行签字或盖章的要求。对于某些特殊的比较强势和一定得照顾的重要的客户，在无法拒绝要求的情况下，如果必须签字，建议律师一定要写上一句话：该合同的修订内容是律师基于对合同文本本身的考量而做出的，且该合同修订的目的是使该合同并没有违反中国法律和法规的强制性规定，并不代表律师对该合同项下商业交易本身的合理性和商业条款的内容做出任何的判断和评价。
关于合同审查的技巧在制作合同的技巧中已经有所体现，再补充几个方面：第一，关于合同的先决条件的审查要注意合同当中是否有关于合同成立和生效的先决条件。是否涉及到比如合同一方当事人对于合同履行时应当取得的前置审批，或者作为当事方内部的公司治理结构的授权以及其他的前置程序，这个程序应当成为先决条件中比较重要的方面。先决条件的设计和风险提示应当在合同审查当中予以表明。
第二，合同审查当中还要注意合同规范的一致性。在合同的审查过程中要注重体现商务律师的商务规范和礼仪。
第三，审查合同时要假设提供的合同是完整的版本，没有缺失，也没有隐瞒与合同相关的重要的信息。审查合同仅是出于对合同本身的理解，不代表对合同的商务条款的判断。审查合同是基于中国法律现行规定的判断，审查目的是供判断合同在交易中的可行性的参考适用，不能用于其他目的等等。这样限制性和假设性的条款会做格式性的说明。
●合同信息管理
公司或律师事务做好合同信息管理非常有利于未来。合同的版本整理和合同范本的试用能够提高律师事务所的服务效率，无论是团队中新进的员工还是老律师都可以通过统一的合同信息化管理来实现。合同的尽快检索和版本的适用以及合同的统一管理，这是非常重要的事情。
本期划重点整理自郑毅律师「合同制作与审查业务综述」课程，内容仅为课程精选的1/2。
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