“鸿茅药酒案”于审查起诉阶段,两次退回补充侦查。接受采访的多位法律学者和律师认为,既然因“事实不清、证据不足”被检察机关退回补充侦查,则意味着该案缺少足以被提起公诉的关键证据。
《财经》记者 刘思维 张瑶/文 李恩树/编辑
4月17日下午,因公安部、最高检接连发布指示,内蒙古自治区检察院指令凉城县检察院将“谭秦东损害鸿茅药酒商品信誉案”退回公安机关补充侦查,并变更强制措施。
当晚,“鸿茅药酒案”犯罪嫌疑人谭秦东已办理取保候审,离开凉城县看守所。这一事件发展至此,还有若干疑问待解。
补充侦查中,哪些关键证据至关重要?
2017年12月10日,广州医生谭秦东在互联网上发表《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》的一文。12月27日,内蒙古鸿茅国药股份有限公司(下称“鸿茅国药”)员工向凉城县公安局报案称,2017年12月期间在互联网上发现有多家公众号对“鸿茅药酒”进行恶意抹黑,宣称其是“毒药”,导致多家经销商退货退款,总金额达827712元,造成公司销量急剧下滑,市场经济损失难以估量。
2018年1月10日,谭秦东在广州家中被凉城警方抓获,当晚被以涉嫌损害商品声誉罪刑事拘留。1月25日,经凉城县检察院批准,谭秦东被执行逮捕,后公安机关将该案移送凉城县检察院审查起诉。
该案在审查起诉阶段被检察机关两次退回补充侦查。
一次为3月23日,凉城县检察院作出《补充侦查决定书》,要求凉城县公安局对起诉意见书所提到的文章点击量和转发量是如何认定的等6个方面进行补充侦查;4月9日,凉城县公安局补查重报。
第二次为4月17日下午,根据最高检察院指示,内蒙古检察院经研究认为,目前案件事实不清证据不足,指令凉城县检察院将“谭秦东损害鸿茅药酒案”退回公安机关补充侦查,并变更强制措施。
根据相关司法文书,认定谭秦东涉罪事实的已知证据有,报案材料、证人证言、谭秦东的供述、自辩、鉴定结论意见书和电子数据打印件等。
接受《财经》记者采访的许多法律学者和律师认为,既然该案因“事实不清、证据不足”被检察机关退回补充侦查,则意味着该案还缺少足以被提起公诉的关键证据。
就该案而言,关键证据是“毒酒”一说是否为刑法意义上的虚假事实。
中国政法大学刑事司法学院副教授王贞会对《财经》记者表示,仅以药监局批准的非处方药和传统医学的证据为由,不能认定谭秦东说法虚假,还应由专门鉴定机构进行毒物鉴定。
该案的另一关键事实为,鸿茅国药蒙受的损失与谭秦东网文有无直接因果关联。凉城县公安局的《起诉意见书》显示:经查明,谭秦东的文章除在美篇APP上发表,另谭在自己的微信群里连续转发该文10次左右,网站点击量2075次,美篇APP内有三次访问,微信好友250次访问,微信群有849次访问、朋友圈有720次访问、其他访问253次;被分享120次。谭秦东利用互联网公开捏造并散布中国神酒“鸿茅药酒”,来自天堂的毒药的虚伪事实,恶意抹黑,造成多个省份的商家和消费者大面积退货,给内蒙古鸿茅国药直接造成损失1425375.04元。
谭秦东的代理律师胡定锋称,其从警方处看到一份来自鸿茅药酒供应商的退货声明和笔录,当中提到看到谭秦东网文后退货。胡认为,举证责任在鸿茅国药一方,供应商的笔录是在谭被抓后所做,可信度低,他曾要求对方提供订货合同,及解除合同当时阐述理由的电子邮件、传真等原始证据。补充侦查后,警方也不一定拿出对谭秦东不利的新证据。因为补充侦查的时间有限,如果还有新证据的话,应该在第一次补充侦查的时候就有所体现。
王贞会告诉《财经》记者,根据刑诉法规定,审查起诉环节,检察机关最多可以两次退回警方补充侦查。公安机关补充侦查后,如果能拿出有力的新证据和事实,可以重新移送检察院审查起诉,检察院将不能再退回,必须做出处理决定,可以将案件起诉至法院,也可以做出不起诉决定。如果警方不能拿出有力的新证据和事实,会撤案处理。
补充侦查需要的有力新证据和事实,应包括关于药酒的毒性检测、损失的计算方法与谭秦东网文之间的因果关系等。
“损害商品声誉罪”立案、批捕标准如何?
既然该案被检察机关两次退回补充侦查,至少说明警方赴广州抓人时未掌握足以公诉的充分证据。胡定锋认为,如果严格把握立案标准,该案不会进行到审查起诉环节。
不过警方认为证据充分。凉城县公安局4月15日发布的通报认为,“谭某的行为损害商业信誉、商品声誉犯罪事实清楚,证据确实充分”。
根据《刑法》,“损害商品声誉罪”系捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
王贞会表示,构成这一罪名要求当事人同时构成主观故意捏造事实、故意散布传播、内容为虚假事实三个要件。而“虚假事实”必须是明确不符合实际的事实,如果只是内容有些许错误,则不应构成该罪。
中国人民大学法学院副教授程雷指出,刑事司法程序中,批准逮捕这一程序对于证据的要求较高。只有在明确两家医药公司的退货行为与谭秦东“毒酒”文章有直接明确的关系、司法鉴定表明“毒酒”说法纯属捏造的双重事实证据下,才能对谭秦东批准逮捕。因此,凉城县检察院做出的批准逮捕所依据的证据正当性,有待质疑和后续披露。
为何第一次申请取保候审被拒?
根据《刑事诉讼法》,刑事案件以取保候审为原则,以逮捕羁押为例外。实践中,尤其在经济犯罪案件中,除非犯罪嫌疑人可能逃跑或有继续作案风险等,常取保候审,但谭秦东案并非如此。
因“最高检察院的指示”、“内蒙古检察院的研究指令”,犯罪嫌疑人谭秦东被变更强制措施,取保候审。4月17日,谭秦东走出看守所后,换掉一身衣服,并感慨“自由真好”。而近3个月前的1月25日,胡定锋曾为谭申请取保候审,但被凉城县公安机关拒绝。据胡定锋称,理由是谭秦东未取得鸿茅国药一方的谅解。
京衡律师上海事务所高级合伙人、前检察官邓学平告诉《财经》记者,在《刑事诉讼法》关于取保候审条件的规定中,并无“取得被害人谅解”规定。
王贞会则表示,司法实践中,警方可能会考虑被害人谅解的因素。但在该案中,警方如果仅以被害人谅解作为拒绝取保候审的理由,这一行为至少存在瑕疵。
《刑事诉讼法》第65条规定:可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性等情况的犯罪嫌疑人可以取保候审。
而根据《公安机关办理刑事案件程序规定》、《高检规则》,不得取保候审的犯罪嫌疑人为:累犯,犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人,严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人;严重危害社会治安的犯罪嫌疑人,以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人。
根据以上法律法规,胡定锋认为,第一次为谭秦东申请取保候审时,谭秦东符合取保候审条件,后因检方认为该案“事实不清、证据不足”,要求公安机关对谭变更强制措施,谭秦东得以取保候审。
若罪名不成立,谭可提起国家赔偿申请
胡定锋告诉《财经》记者,谭秦东曾称其在被抓后辗转三地回蒙的过程中,有一名鸿茅国药人士参与。从北京前往内蒙古的过程中,坐的也不是警车,是鸿茅公司的车。
如果这一细节属实,则将带来鸿茅国药是否涉嫌违法干预办案的疑问。不过,程雷认为,法律未明确规定执行拘留和逮捕时被害人不能在场,因此即便该事属实,也不意味着违法。
程雷表示,既往案件中出有过陪同人员替警方“埋单”侦查费用的案例和潜规则。侦查权不能被用以谋取私利,若这一问题存在,将属于违法行为。
但上述胡所称情况,《财经》记者未获得办案机关和鸿茅国药证实。而就警方办案中受到的质疑,公安部17日下午回应称已启动相关执法监督程序,责成内蒙古公安机关依法开展核查工作。
王贞会介绍,执法监督程序一般会对立案侦查是否合法、有无公安人员徇私枉法现象、采取强制措施是否合法等程序问题,展开调查。
依据《国家赔偿法》第17条,如果谭秦东后续因罪名不成立释放,该案侦办程序中确有违反刑事诉讼法规定采取拘留措施的,案件撤销、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任后,受害人可以提起国家赔偿申请。
责编  |  黄姝静  [email protected]
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