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6.14,移民局更新了EB-5审案手册,其中明确了由于排期所带来的就业维持和再投资的两项重要衍生问题的政策(参考阅读:新备忘录出炉:就业创造和投资维持|EB-5重磅),就业维持的政策是好消息,但是再投资问题在长排期状态下对于投资者是不利的(参考阅读:利好、遗憾与行动指南|移民局新政解读),在移民局政策评议期间也曾反馈过对此问题的意见(参考阅读:移民局再投资新政,发表评议的最后一天|行动指南)。
但是,移民局是否会吸收各方意见,采用倾向于投资者的方案,EB5Sir个人并不乐观。毕竟,移民局死板教条,机械解读移民法,采取不利投资者的方案,最近多有发生。至于采取哪些方式,向移民局反映因为排期造成的再投资问题,以后再探讨。今天讨论的,不是移民局的政策是否合理,而是在移民局当前的政策条件下,探讨再投资的问题。
正文开始之前,先解释两点
1. 移民局在2015年8月,已经发布过关于就业维持和再投资的草案,态度基本一致要求投资款必须继续“at risk”(参考阅读:终于等来了!就业创造及持续投资之政策备忘录 | 重要新闻第一篇 | 两篇文章,看懂移民局应对排期的就业创造和投资维持政策第二篇 | 两篇文章,看懂移民局应对排期的就业创造和投资维持政策),这之后,行业内也多有探讨在项目文件中体现再投资的方式,或者提供倾向于投资者的再投资条款以吸引投资者,或者探讨选择项目要注意再投资条款(参考阅读:新形势下,选择EB-5项目的两个新要点|个人观点),但是由于行业还在大干快上阶段,并未制造出什么动静来。
2. 再投资,这个中文词有些不太准确。在英文中,EB5Sir留意到业内谈的都是“Redeployment”而不是“Reinvestment”,Redeployment可以被翻译为(投资资金的)再部署,而不是所谓的“再次投资”。从字面上解释,投资已经完成了,投资资金已经出去了,现在是将(已经投出去的)资金再次部署到别的地方。为了便于理解,本文继续沿用“再投资”这个词。
下面,就来初步谈谈,几个再投资的相关问题。
I. 为什么会有再投资?
首先,移民法并未规定确定的EB-5投资期长短。
按照行业之前的惯例,从I-526获批,广领馆面试,登陆拿临时绿卡,2年后申请I-829,然后I-829获批拿永久绿卡,正常的周期大约在4/5年,所以,行业内有个约定俗成,EB-5投资期一般约定为5年。而这5年期,基本与一个地产项目的开发至稳定期基本相吻合,所以,NCE(新商业企业-区域中心和投资者成立的合伙企业)与JCE(就业创造企业-通常为开发商的具体项目公司)之间的借款协议也通常定在5年。
随着EB-5在2014年出现签证发放刹车,乃至2015年出现排期,I-829预期最终获批的时间逐渐拉长,故行业一方面要求移民局对于投资和就业维持给出意见,一方面在项目文件中逐步开始将投资期改为5+1,5+1+1,5+1+1+1等等。而这个5+1。。。的时间,也正是NCE和JCE之间磋商同意的贷款协议的时间。
不过即便如此,一旦排期足够长,超过了NCE和JCE之间贷款协议的时间,JCE按照协议还款给NCE,根据移民局6.14的态度,NCE就存在再投资的问题。
所以,再投资是个排期的衍生问题。
II. 移民局对于再投资的政策要求
在6.14审案政策中,移民局明确的几点是:
1. 两年临时绿卡期间结束之后,即使I-829申请尚未审批完结,仍可返还投资人资金。
2. 在整个维持期,投资人进行的投资必须维持在“at risk”的状态,还包括“参与商业活动”和“在新商业企业的经营范围内”的条件。 
3. 在原JCE创造必要的就业岗位的前后,NCE可以进行再投资,但必须在收到JCE还款的合理期限内进行。
III. 再投资的限制与类型
鉴于6.14审案政策,对此还不是特别明确,EB5Sir也没太多能力总结,下面大致看下两位律师的意见。
Ron Klasko律师,总结了6个限制条件:
a. 再投资,必须是到“相关的商业活动”
b. 再投资,必须“在NCE的现有业务范围内”;
c. 再投资,如果之前项目是贷款模式,必须再是“类似的贷款”;
d. 再投资,可以是投入到市政债券,但是要“符合NCE的领域”;
e. 再投资,必须要在“合理的商业期间”内执行;
f. 再投资,必须在“I-526申请中合理描述”;
Robert Divine律师的观点,大致认为:
a. 在获得临时绿卡之前,再投资的方向,需要在I-526的申请里面,注明的;
b. 在获得临时绿卡之后,再投资的方向,无需在I-526的申请里面,注明了;
据此,EB5Sir个人认为,移民局的态度在6.14审案政策中还不明确,需要在今后的实践中逐步与移民局拉锯磨合。
IV. 再投资中GP(普通合伙人-区域中心)的义务
这点,个人认为大概只能从证券法或者公司法中规范GP的诚信义务或受托责任(Fiduciary Duties)来进行规范。这个议题,当前探讨尚不充分,大致可以参考上周发的白皮书中的内容,有一节专门探讨了这个问题(参考阅读:EB-5再投资的标准和指南 |白皮书)。
V. 再投资中LP(有限合伙人-EB-5投资者)的权利
GP的义务,对应的是LP的权利,这一点也是新的议题,EB-5行业尚未有专门探讨此议题的文章,还有待业内展开讨论。
VI. 还款时间
I-829递交之后,一旦拿到临时绿卡的2年,能否马上收回投资?
首先,移民局在6.14审案政策中,并非在正文而是在脚注中写明:An investor does not need to maintain his or her investment beyond the sustainment period. - 在2年有条件绿卡期限之后,投资者不需要继续维持投资了(参考阅读:新备忘录出炉:就业创造和投资维持|EB-5重磅)。目前,按照多数律师公开文章的观点认可临时绿卡获批两年之后可以还款,但是也有一些律师持保守意见,认为还是按照之前常规的在I-829获批之后再还款。
其次,我们要注意,通常(应该说是当前所有现成的EB-5协议)都写着,投资者个人的I-829获批,甚至所有该项目的投资者的I-829获批之后(在这种情况下,无论中国人还是越南人印度人,人人平等),才能收回投资。
所以说,即便按照移民局6.14审案政策的意见,可以在临时绿卡获得的2年后还款,但是也需要按照EB-5投资协议,NCE的GP(区域中心)同意还款。有趣的是,最近看到的实际再投资案例中,区域中心要求再投资,给出的理由不是执行协议条款,而是律师的保守解读意见,也算是符合中国特色吧。
究竟,哪家区域中心愿意第一个让渡利益,第一个吃螃蟹执行移民局尚未执行过的政策,也让我们拭目以待。
最后,插播个广告,本周日上午十点移投路直播间,将请行业内的证券律师,Tim Shih来谈谈再投资的问题,特别是上述第IV和第V点,请留意周五周六的直播预告。(注:他也是区域中心合伙人,如果认为他只会代表区域中心的利益,敬请忽略该讲座。)
所以,本文的目的,更多是为周末的讲座做个铺垫,将基本概念向各位朋友交代清楚,以便周末直播讲座的重点能留给上述第IV和第V点,上面已经交代清楚的基本概念也就不要再浪费时间提问和解答了。
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